Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2012 г. N 07АП-10246/12

г. Томск

21 декабря 2012 г.

Дело N А27-13024/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 20 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журавлевой, Н.А. Усаниной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Смирнов А.О. - доверенность от 31.12.11г.

от заинтересованного лица: Патрикеев К.А. - доверенность от 04.05.12г., Гилева И.С. - доверенность от 04.05.12г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2012 по делу N А27-13024/2012 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению открытого акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" (633102, г. Новосибирская область, г. Обь, ИНН 5448100656, ОГРН 1025405624430)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области (650000, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" (далее - заявитель, Общество, ОАО "Авиакомпания "Сибирь", авиакомпания) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, Кемеровское УФАС) от 01.06.2012 по делу N 41/А-10-2011 и предписания N 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 23.05.2012.

Решением суда от 11.10.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на необоснованность выводов суда первой инстанции. При этом указывает, что нарушение ОАО "Авиакомпания "Сибирь" антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении доминирующим положением, а именно: в установлении необоснованно высоких тарифов экономического класса на регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово-Москва и Кемерово-Москва-Кемерово. Указанные действия ущемляют интересы потребителей услуг - граждан.

По мнению апеллянта, необоснованным является вывод суда о том, что антимонопольным органом расчеты произведены с использованием абстрактных величин.

Кемеровское УФАС сравнивало тарифы экономического класса по направлениям сопоставимым по километражу при расчете затрат на одного пассажира руководствовалось наиболее значительными затратами (аэропортовыми сборами): сбор за взлет/посадку, обеспечение авиабезопасности, пользование авиавокзалом, обслуживание пассажиров, обработка грузов, вылет-встреча, посадка-высадка пассажиров, доставка пассажиров, бортпитание, обеспечение авиаГСМ, уборка салона.

Также в апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что судом не были запрошены расчеты себестоимости рейсов по направлениям. Следовательно, вывод суда о допустимом соотношении затрат на одного пассажира с нормальным тарифом экономического класса по различным направления не обоснован и не подтверждается материалами дела. Экономического обоснования установления тарифов, на билеты экономического класса ОАО "Авиакомпания "Сибирь" представлено не было.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалоб, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Кемеровским УФАС на основании обращения Кемеровской транспортной прокуратуры проведена проверка тарифов ОАО "Авиакомпания "Сибирь" по маршруту Кемерово-Москва, Москва-Кемерово на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства. 30.05.2011 г. Кемеровским УФАС возбуждено дело по признакам нарушения ОАО "Авиакомпания "Сибирь" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции.

По результатам рассмотрению дела N 41/А-10-2011 о нарушении антимонопольного законодательства, Комиссией Кемеровского УФАС 23.05.2012 г. (изготовлено в полном объеме 01.06.2012 г.) было вынесено решение, которым ОАО "Авиакомпания "Сибирь" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, закон N135-ФЗ) в части установления необоснованно высоких тарифов экономического класса на регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово-Москва и Кемерово-Москва-Кемерово.

Кроме того, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" выдано предписание от 23.05.2012 г. N 1, в соответствии с которым ОАО "Авиакомпания "Сибирь" предписано в течение двух недель с момента получения настоящего предписания: прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в установлении необоснованно высоких тарифов экономического класса на регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово - Москва и Кемерово - Москва - Кемерово, а именно: установить экономически обоснованные тарифы экономического класса на регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово - Москва и Кемерово - Москва - Кемерово, пропорционально фактическим затратам.

Не согласившись с решением и предписанием, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения авиакомпанией Закона о защите конкуренции, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" осуществляет свои гражданские права в допустимых пределах, его действия не налагают на контрагентов неразумных ограничений и не создают необоснованных условий реализации ими своих прав.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Кемеровским УФАС России установлено доминирующие положение ОАО "Авиакомпания "Сибирь" на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово-Москва и Кемерово-Москва-Кемерово. ОАО "Авиакомпания "Сибирь" приказом N 164 от 31.05.2011 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, что сам по себе факт доминирования на рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Цена, устанавливаемая занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, не должна быть монопольно высокой. Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (статья 6, пункт 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

Изложенное свидетельствует о том, что действующее антимонопольное законодательство закрепляет право занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливать цену, размер которой покрывает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и не превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Вместе с тем, в ходе проверки антимонопольным органом не сделан анализ всех необходимых для производства и реализации услуг по перевозки расходов.

Из решения антимонопольного органа не следует, что общество было признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то есть действия авиакомпании не квалифицированы, как установление и поддержание монопольно высокой цены на перевозки пассажиров.

Следовательно, УФАС по Кемеровской области признал, что цены на авиаперевозки были установлены без нарушения действующих нормативных актов в сфере ценообразования, и действия ОАО "Авиакомпания "Сибирь" по их установлению были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

По мнению антимонопольного органа, нарушение ОАО "Авиакомпания "Сибирь" антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении доминирующим положением, а именно: в установлении необоснованно высоких тарифов экономического класса на регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово-Москва и Кемерово-Москва-Кемерово.

При этом в оспариваемом решении УФАС отсутствуют ссылки на конкретные нормативные акты, обосновывающие позицию административного органа относительно неправомерности установления конкретных цен и устанавливающие критерии экономической обоснованности тарифов.

Вместе с тем оценив положения действующего законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нормативного регулирования цен и тарифов на услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортном.

В соответствии с пунктом 5 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации перевозчик вправе самостоятельно устанавливать плату за перевозку. При установлении такой платы - тарифа на перевозку - авиакомпания вправе самостоятельно определять критерии и основания, необходимые для принятия ею решений по вопросам тарифной политики.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом о защите конкуренции, в частности части 1 статьи 10 указанного Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требующие принятия мер антимонопольного контроля.

Однако данных доказательств УФАС по Кемеровской области в материалы дела не представлено.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, положенный в обоснование оспариваемого решения расчет антимонопольного органа не отражает действительных показателей экономической деятельности ОАО "Авиакомпания "Сибирь" и не может свидетельствовать о злоупотреблении заявителем своим доминирующим положением на рынке в виде причинения вреда законным интересам пассажиров.

Из оспариваемого решения следует, что к выводу о допущенных ОАО "Авиакомпания "Сибирь" нарушениях законодательства о конкуренции, антимонопольный орган пришел путем сравнения тарифов, установленных до г.Москвы и обратно из разных городов (Новосибирск, Барнаул, Томск и др.) относительно тарифа установленного для маршрута Кемерово-Москва-Кемерово.

В апелляционной жалобе УФАС указывает, что сравнивало тарифы экономического класса по направлениям сопоставимым по километражу при расчете затрат на одного пассажира руководствовалось наиболее значительными затратами (аэропортовыми сборами): сбор за взлет/посадку, обеспечение авиабезопасности, пользование авиавокзалом, обслуживание пассажиров, обработка грузов, вылет-встреча, посадка-высадка пассажиров, доставка пассажиров, бортпитание, обеспечение авиаГСМ, уборка салона.

Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, данный подход является методологически не обоснованным, в силу того, что допускает учет не всех, а только определенных затрат авиакомпании на осуществление перелетов.

При этом, оценив расчет антимонопольного органа, суд первой инстанции правомерно отметил следующее.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" по указанным направлениям в исследуемые УФАС по Кемеровской области даты (01.09.2012 г.) были зарегистрированы и применялись более низкие тарифы, чем использованные при расчете антимонопольным органом. УФАС не исследовано и не принято во внимание фактическое количество перевезенных пассажиров по указанным направлениям. Поскольку часть аэропортовых сборов, учитываемых антимонопольным органом, устанавливается в расчете на одного пассажира, для анализа реальных экономических показателей необходимо было принимать во внимание фактическую загрузку воздушного судна за определенный период исследования. Для расчета реальных экономических показателей необходимо принимать во внимание средние тарифы, которые фактически доступны потребителю. Такой тариф может быть рассчитан как частное валовой выручки по соответствующему направлению к количеству пассажиров, перевезенных за определенный период. При расчете затрат авиакомпании на выполнение соответствующих рейсов, антимонопольным органом принимались во внимание данные, только на одну дату - 01.09.2011 г., а по г. Новосибирску еще и на вторую дату - 01.02.2012, в то время как величина расходов на выполнение рейса не является постоянной. Ставки аэропортовых сборов находятся в динамике, и для их оценки необходимо принимать во внимание средние показатели указанных величин за определенные периоды, в которых производились исследования. Поскольку загрузка рейсов носит сезонный характер, для объективности исследования должен приниматься во внимание временной интервал не менее одного года. Расчет удельных затрат (аэропортовых сборов), приходящихся на одного пассажира, произведен антимонопольным органом путем деления затрат на производство одного рейса, а именно 01.09.2012 г., на полное количество мест воздушного судна А-319 - 128 человек, включая пассажиров бизнес класса, при том, что анализировались тарифы только экономического класса. Для объективной оценки деятельности авиакомпании должны быть проанализированы экономические показатели, такие как себестоимость и рентабельность перевозок из Кемерово в Москву. При этом при расчете экономических показателей деятельности, помимо прямых, должны приниматься во внимание прочие косвенные и накладные расходы.

Указанные выводы суда по существу в апеллянтом не оспорены и не опровергнуты.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо указывает, что судом не были запрошены расчеты себестоимости рейсов по направлениям. Следовательно, вывод суда о допустимом соотношении затрат на одного пассажира с нормальным тарифом экономического класса по различным направления не обоснован и не подтверждается материалами дела.

Однако, в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Указывая на нарушение авиакомпанией части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не доказал, что обществом установлен необоснованно высокий тариф перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршрутам Кемерово-Москва и Кемерово-Москва-Кемерово.

Кроме того, обжалуемое решение антимонопольного органа не содержит конкретный временной интервал, в течение которого ОАО "Авиакомпания "Сибирь" совершило действия по установлению необоснованно высоких тарифов экономического класса по маршрутам Кемерово-Москва и Москва-Кемерово.

Анализ состояния конкурентной среды проводился за период 2010 год, январь - февраль 2011 года, однако решение не содержит выводов о том, что период проведенного анализа конкурентной среды совпадает с периодом, в котором были установлены необоснованно высокие тарифы.

Таким образом, обоснованным является вывод суда о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения авиакомпанией Закона о защите конкуренции, а именно части 1 статьи 10. ОАО "Авиакомпания "Сибирь" осуществляет свои гражданские права в допустимых пределах, его действия не налагают на контрагентов неразумных ограничений и не создают необоснованных условий реализации ими своих прав.

Следовательно, решение и предписания Кемеровского УФАС правомерно признаны недействительными.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2012 по делу N А27-13024/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина