Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 11АП-8495/12

г. Самара

28 декабря 2012 г.

Дело N А55-22257/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Куйбышевская железная дорога - представителей Матвеевой Л.В. (доверенность от 26 июля 2011 года), Садомского В.В. (доверенность от 03 мая 2012 года),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителей Азаренковой Ю.А. (доверенность от 04 мая 2012 года), Шабановой М.А. (доверенность от 10 января 2012 года),

третье лицо: Стюхин Василий Алексеевич - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 декабря 2012 года апелляционные жалобы ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Куйбышевская железная дорога, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2012 года по делу N А55-22257/2011, судья Лихоманенко О.А., принятое по заявлению ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала Куйбышевская железная дорога (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, третье лицо: Стюхин Василий Алексеевич, г.Самара,

о признании незаконным и отмене постановления от 11 октября 2011 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 408-5216-11/5 по ст.14.31 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Куйбышевская железная дорога (далее - ОАО "РЖД", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС России по Самарской области, антимонопольный орган) от 11 октября 2011 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 408-5216-11/5 по ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2012 года постановление УФАС России по Самарской области по делу об административном правонарушении N 408-5216-11/5 от 11 октября 2011 года о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 3546447 руб. признано незаконным и отменено на том основании, что УФАС России по Самарской области неправомерно рассчитан размер штрафа, и у суда отсутствуют законные основания для изменения размера наказания, поскольку применение иной базы для исчисления штрафной санкции за совершение административного правонарушения не входит в компетенцию арбитражного суда.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 августа 2012 года производство по делу N А55-22257/2011 по апелляционным жалобам ОАО "РЖД", УФАС России по Самарской области было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела NА55-15003/2011 по существу.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2012 года решение Арбитражного суда Самарской области по делу N А55-15003/2011 отменено, принят новый судебный акт по существу спора.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2012 года производство по делу N А55-22257/2011 по апелляционным жалобам ОАО "РЖД", УФАС России по Самарской области было возобновлено. Рассмотрение данного дела было назначено на 15 октября 2012 года.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 15 октября 2012 года рассмотрение дела было отложено на 11 час 15 мин 12 ноября 2012 года в связи с необходимостью предоставления возможности УФАС России по Самарской области ознакомиться с отзывом на апелляционную жалобу ОАО "РЖД" и необходимостью представления дополнительных пояснений антимонопольным органом.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2012 года производство по делу N А55-22257/2011 по апелляционным жалобам ОАО "РЖД", УФАС России по Самарской области было приостановлено в связи принятием судом кассационной инстанции к производству кассационной жалобы по делу NА55-15003/2011 до разрешения Федеральным арбитражным судом Поволжского округа дела NА55-15003/2011.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа 29 ноября 2012 года вынесено постановление по делу N А55-15003/2011.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2012 года производство по делу N А55-22257/2011 по апелляционным жалобам ОАО "РЖД", УФАС России по Самарской области было возобновлено. Рассмотрение данного дела было назначено на 24 декабря 2012 года.

В апелляционной жалобе ОАО "РЖД" просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, заявленные требования ОАО "РЖД" удовлетворить в полном объеме, постановление УФАС России по Самарской области по делу об административном правонарушении N 408-5216-11/5 от 11 октября 2011 года признать незаконным и отменить, дополнив его основанием ст.24.5 КоАП РФ, поскольку решение комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, признано недействительным вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу N А55-15003/2011.

В апелляционной жалобе УФАС России по Самарской области просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на наличие у суда полномочия на изменения размера штрафной санкции. При этом антимонопольный орган указывает на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 декабря 2011 года N 9109/11.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы апелляционной жалобы ОАО "РЖД" и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы своей апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "РЖД".

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Самарской области поступило обращение гражданина Стюхина В.А., содержащее сведения об отказе сетевой организации ОАО "РЖД" в заключении договора технологического присоединения (т.1, л.д.72-73).

Приказом руководителя УФАС России по Самарской области N 540 от 07 октября 2010 года в отношении ОАО "РЖД" возбуждено дело N 124-5216-10/5 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, а именно в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения со Стюхиным В.А. и невыдаче технических условий на присоединение к объектам электросетевого хозяйства как неотъемлемого приложения к этому договору в установленный срок.

Решением комиссии УФАС России по Самарской области от 30 июня 2011 года антимонопольный орган установил в действиях общества факт нарушения антимонопольного законодательства (т.1, л.д.74-82).

Определением руководителя УФАС России по Самарской области от 30 мая 2011 года в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ, и проведении административного расследования (т.2, л.д.79-80).

УФАС России по Самарской области 29 августа 2011 года составлен протокол об административном правонарушении по ст.14.31 КоАП РФ (т.2, л.д.84-94), в котором в вину обществу вменены следующие нарушения: УФАС России по Самарской области признало ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункты 7, 15, 16, 18, 24, 25.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года N 861, (далее - Правила технологического присоединения).

Нарушение выразилось в злоупотреблении своим доминирующим положением и ущемлении интересов Стюхина В.А. пуьем уклонения от заключения договора о технологическом присоединении объектов электросетевого хозяйства и невыполнении обязанности по направлению заявителю для подписания заполненного и подписанного ОАО "РЖД" проекта договора в 2 экземплярах и технических условий как неотъемлемого приложения к договору в течение 30 дней со дня получения заявки.

Кроме того, ОАО "РЖД" вменено злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, выразившееся в нарушении установленного действующим законодательством порядка подключения к объектам электросетевого хозяйства, уклонении от заключения договора о технологическом присоединении путем ненаправления заполненного и подписанного проекта договора в двух экземплярах и технических условий как неотъемлемого приложения к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки Соколову А.В., Васильеву Е.В., Архипову В.И., НОУ учебный центр "Старт", Сафоновой Т.В., Шафееву Р.А., в отсутствии в договоре об осуществлении технологического присоединения существенных условий и предъявлении данным лицам необоснованных требований в выданных технических условиях на технологическое присоединение.

Протокол об административном правонарушении был составлен в назначенное время 29 августа 2011 года в присутствии представителей ОАО "РЖД" при наличии доказательств извещения юридического лица о времени и месте составления протокола.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения и составления протокола) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом 11 октября 2011 года вынесено постановление N 408-5216-11/5 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ (т.1, л.д.53-71), в котором в вину заявителю вменены нарушения, указанные в протоколе об административном правонарушении. В рассмотрении дела об административном правонарушении принимали участие представители ОАО "РЖД".

ОАО "РЖД" было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 546 447 руб. При этом размер штрафа определен антимонопольным органом в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ исходя из выручки, полученной обществом в 2010 году.

В силу статьи 14.31 КоАП размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, злоупотребившее доминирующим положением на товарном рынке, определяется исходя из суммы его выручки от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В данном случае антимонопольный орган по результатам проверки фактов, изложенных в обращении гражданина Стюхина В.А. об уклонении общества от заключения договора технологического присоединения, 07 октября 2010 года издал приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году. Поэтому УФАС России по Самарской области, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, должен был определить размер штрафа, исходя из выручки общества за 2009 год, предшествующий 2010 году.

Между тем материалами дела подтверждается, что УФАС России по Самарской области назначило обществу наказание в виде административного штрафа в размере 3546447 руб., исходя из его выручки за 2010 год.

С учетом вышеизложенного судом первой инстанции сделан вывод о том, что УФАС России по Самарской области неправомерно рассчитан размер штрафа и у суда отсутствуют законные основания для изменения размера наказания, поскольку применение иной базы для исчисления штрафной санкции за совершение административного правонарушения не входит в компетенцию арбитражного суда при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в соответствии с которыми суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом упомянутых обстоятельств.

Таким образом, арбитражный суд при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности вправе изменить назначенную административным органом меру наказания в случае установления нарушений, допущенных административным органом при назначения наказания.

Ссылки суда первой инстанции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2011 года N 11132/2011 по делу NА26-9462/2010 и Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 августа 2010 года NВАС-11075/10 по делу NА53-24951/2009 необоснованны.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2011 года N 11132/2011 рассматривается несколько иная ситуация, и при этом вопрос о наличии у арбитражного суда возможности самостоятельно определить надлежащий размер санкции исходя из имеющихся в материалах дела доказательств не разрешался.

Определение Президиума ВАС РФ не может рассматриваться в качестве правовой позиции, подлежащей обязательному применению, поскольку оно не было принято Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Вместе с тем в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 декабря 2011 года N 9109/11 изложена правовая позиция, согласно которой размер штрафной санкции, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, подлежал определению судами. В частности Президиум ВАС РФ указал: "Принимая во внимание, что статья 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность в виде наложения штрафа от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, судам при принятии решения об изменении размера штрафной санкции необходимо определить порядок исчисления штрафа, в том числе с учетом обстоятельств, перечисленных в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.".

Следовательно, суд первой инстанции был вправе определить размер санкции в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что вступившим в законную силу судебным актом по делу N А55-15003/2011 признано недействительным решение УФАС России по Самарской области от 30 июня 2011 года по делу N124-5216-10/5, на основании которого и было принято оспариваемое по настоящему делу постановление УФАС России по Самарской области о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах наличие в действиях ОАО "РЖД" вменяемого ему в вину состава административного правонарушения не подтверждено соответствующими доказательствами. Как в протоколе об административном правонарушении, так и в постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 408-5216-11/5 при описании события административного правонарушения в качестве основания привлечения ОАО "РЖД" к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ указано решение комиссии УФАС России по Самарской области от 30 июня 2011 года по делу N 124-5216-10/5, которое в судебном порядке признано недействительным.

Кроме того, в отсутствие законного решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства судом самостоятельно не могут быть определены границы товарного рынка, в рамках которых обществом были совершены нарушения антимонопольного законодательства, что имеет принципиальное значение для решения вопроса о привлечении к ответственности по ст.14.31 КоАП РФ, а также определения размера выручки для исчисления штрафа.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Учитывая, что вышеуказанные обстоятельства не привели к принятию судом первой инстанции незаконного решения в целом, поскольку основания для удовлетворения заявленных ОАО "РЖД" требований имеются, а предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют, решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2012 года следует оставить без изменения.

Исходя из положений ст.208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена. В этой связи следует возвратить ОАО "РЖД" из федерального бюджета ошибочно уплаченную по платежному поручению от 21 июня 2012 года N 67131 государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 июня 2012 года по делу N А55-22257/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Куйбышевская железная дорога из федерального бюджета ошибочно уплаченную по платежному поручению от 21 июня 2012 года N 67131 государственную пошлину в размере 2000 (Две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Филиппова

Судьи

А.А.Юдкин Е.Г.Попова