Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2012 г. N 03АП-5499/12

г. Красноярск

29 декабря 2012 г.

Дело N А33-6815/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "24" декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" декабря 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от ответчика (Службы по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края): Кюрехян Т.А., представителя по доверенности от 23.04.2012 N 7,

от третьего лица (Цымбаленко Аллы Валерьевны): Трубина Р.О., представителя по доверенности от 20.04.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства администрации г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" октября 2012 года по делу N А33-6815/2012, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Департамент градостроительства администрации г. Красноярска (далее - департамент, заявитель, ИНН 2466216619, ОГРН 1082468060476) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Службе по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края (далее - служба, ответчик) о признании незаконным предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 N 16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика, привлечена Цымбаленко Алла Валерьевна.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 октября 2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 09.10.2012 не согласен по следующим основаниям:

- основания для отказа в выдаче разрешения отсутствовали, поскольку в департамент представлены все необходимые документы, в том числе протоколы от 21.04.2011 N 70ц и от 21.04.2011 N 71ц внеочередного общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, на котором приняты решения большинством голосов в соответствии со статьями 44, 46 Жилищного кодекса Российской Федерации;

- ссылка суда на часть 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации незаконна, поскольку при реконструкции помещений N 29 и N 30 не происходит уменьшение (присоединение) общего имущества в многоквартирном доме; площадь земельного участка не изменяется, земельный участок не разделяется, не перераспределяется; застройщиком заключен договор аренды земельного участка;

- при реконструкции спорных помещений не происходит изменение параметров многоквартирного жилого дома как объекта капитального строительства, не происходит замена или восстановление несущих строительных конструкций; с целью обустройства отдельного входа осуществляется замена ограждающей конструкции подоконного проема на дверной проем, что не является реконструкцией в соответствии с пунктом 14 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Цымбаленко А.В. представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала следующее:

- Цымбаленко А.В. представлены правоустанавливающие документы на земельный участок, что не оценено судом первой инстанции;

- увеличение площади спорных помещений не подтверждается материалами дела; заключение ОАО "Красноярскгражданпроект" является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку осмотр не проводился, обследование не могло быть проведено в августе 2012 года на основании писем от сентября 2012 года; справкой БТИ от 24.05.2012 N 1927 опровергается факт увеличения площади помещений;

- в материалы дела не представлено доказательств уменьшения общего имущества многоквартирного дома - земельного участка; присоединения общего имущества к спорным помещениям;

- в соответствии с частью 4 статьи 36, пунктами 2, 3 части 2 статьи 44, статьей 46 Жилищного кодекса Российской Федерации решение о пользовании общим имуществом в многоквартирном доме принимается большинством голосов; во исполнение решений общего собрания собственников помещений многоквартирного дома Цымбаленко А.В. заключила договор аренды земельного участка;

- администрация г. Красноярска, чьи права и законные интересы затрагивает обжалуемое решение, не привлечена к участию в деле;

- оспариваемое предписание является неисполнимым администрацией, не привлеченной к участию в деле; из содержания предписания невозможно установить способ его исполнения.

Служба представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.

Департамент своего представителя в судебное заседание не направил, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя департамента.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании приказа от 23.12.2011 N 3-03/127 Службой по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края проведены внеплановые контрольные мероприятия по проверке соблюдения органами местного самоуправления г. Красноярска законодательства о градостроительной деятельности в части законности выдачи Цымбаленко Алле Валерьевне разрешения на реконструкцию нежилых помещений N 29 и N 30 под магазин верхней одежды, расположенных по адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Сурикова, 3.

В акте контрольных мероприятий по проверке соблюдения законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 Служба по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края зафиксировала, что в нарушение пункта 1 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса не представлены правоустанавливающие документы на земельный участок на реконструкцию нежилых помещений N 29 и N 30 с устройством крыльца; в нарушение пункта 6 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса, части 2 статьи 40 Жилищного кодекса не представлено согласие всех правообладателей объекта капитального строительства.

По результатам проверки Служба по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края выдала администрации г. Красноярска предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 N 16.

Предписанием об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 N 16 установлено, что администрация г. Красноярска выдала разрешение на реконструкцию от 18.08.2011 N RU-2430800-01/3535-дг нежилых помещений N 29 и N 30 под магазин верхней одежды по адресу: г. Красноярск, Центральный район ул. Сурикова, 3, с нарушением пунктов 1, 6 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Предписанием от 03.02.2012 N 16 служба по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края обязала администрацию города Красноярска в срок до 10.03.2012 устранить выявленное нарушение законодательства о градостроительной деятельности.

Департамент градостроительства администрации города Красноярска, полагая, что предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 N 16 нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленного департаментом требования, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 N 16 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, по следующим основаниям.

Оспариваемое предписание выдано службой в пределах предоставленных полномочий, исходя из следующего.

Постановлением Правительства Красноярского края от 29.08.2008 N 64-п утверждено Положение о службе по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края, в соответствии с пунктом 1.1 которого Служба по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края является органом исполнительной власти Красноярского края, который осуществляет контроль в области градостроительной деятельности на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, Устава края, законов края, правовых актов Губернатора края и Правительства края, а также правовых актов министерства строительства и архитектуры края.

В соответствии с пунктом 2.1 Положения о Службе по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края в задачи службы входит обеспечение соблюдения законодательства о градостроительной деятельности органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, государственными и негосударственными организациями и гражданами.

Согласно подпунктам 1, 3 пункта 3.1, пункту 3.20 Положения о службе по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края к компетенции службы относится осуществление контроля за соблюдением органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности, в том числе контроля за: соответствием муниципальных правовых актов законодательству о градостроительной деятельности; соблюдением процедур, установленных законодательством о градостроительной деятельности, для подготовки и утверждения документов территориального планирования, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории, градостроительных планов земельных участков, а также осуществление иных полномочий в соответствии с действующим законодательством.

Статьей 8.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по реализации государственной политики, оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере строительства, градостроительства, промышленности строительных материалов и жилищно-коммунального хозяйства, органами государственной власти субъектов Российской Федерации осуществляется государственный контроль за соблюдением соответственно органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности (далее в настоящей статье - органы, осуществляющие контроль за соблюдением законодательства о градостроительной деятельности), в том числе контроль за:

соответствием нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, муниципальных правовых актов законодательству о градостроительной деятельности;

соблюдением процедур, установленных законодательством о градостроительной деятельности для подготовки и утверждения документов территориального планирования, правил землепользования и застройки, документации по планировке территории, градостроительных планов земельных участков (пункты 1, 3 части 1 статьи 8.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Должностные лица органов, осуществляющих контроль за соблюдением законодательства о градостроительной деятельности, имеют право проводить проверки деятельности органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также подведомственных им организаций (пункт 1 части 2 статьи 8.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Должностные лица органов, осуществляющих контроль за соблюдением законодательства о градостроительной деятельности, в случае выявления фактов нарушения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления законодательства о градостроительной деятельности обязаны: направлять в соответствующие органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления обязательные предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности и устанавливать сроки устранения таких нарушений (пункт 1 части 3 статьи 8.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, оспариваемое предписание от 03.02.2012 N 16 вынесено Службой по контролю в области градостроительной деятельности Красноярского края в пределах предоставленных ей полномочий.

Предписанием об устранении выявленных нарушений законодательства о градостроительной деятельности от 03.02.2012 N 16 установлено, что администрация г. Красноярска выдала разрешение на реконструкцию от 18.08.2011 N RU-2430800-01/3535-дг нежилых помещений N 29 и N 30 под магазин верхней одежды по адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Сурикова, 3, с нарушением пунктов 1, 6 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации к полномочиям органов местного самоуправления относится выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территориях поселений.

Согласно статье 26 Устава города Красноярска структуру органов самоуправления в городе Красноярске составляют, в том числе, администрация города Красноярска.

Пунктами 2 и 5 статьи 44 Устава города Красноярска предусмотрено, что в состав администрации города входят Глава города, органы администрации города. Администрация города обладает правами юридического лица.

Согласно пункту 1.1 Положения о департаменте градостроительства администрации города Красноярска, утвержденного Распоряжением администрации города от 17.08.2010 N 114-р (далее - Положение от 17.08.2010 N 114-р), департамент градостроительства администрации г. Красноярска является органом администрации города, созданным в целях реализации полномочий администрации города в области градостроительной политики на территории города.

Пунктом 1.3 Положения от 17.08.2010 N 114-р предусмотрено, что департамент обладает правами юридического лица, имеет обособленное имущество на праве оперативного управления, самостоятельный баланс, гербовую печать, штампы и фирменные бланки, лицевые счета. Департамент от своего имени приобретает и осуществляет имущественные и личные неимущественные права, несет соответствующие обязанности, выступает истцом и ответчиком в суде общей юрисдикции и арбитражном суде, других надзорных или контрольных органах по вопросам, отнесенным к его компетенции.

В соответствии с пунктом 3.5 Положения от 17.08.2010 N 114-р департамент выдает разрешения на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территории города.

Таким образом, департамент градостроительства администрации города Красноярска, является уполномоченным органом на выдачу разрешений на строительство.

Как следует из материалов дела, разрешение на строительство от 18.08.2011 N RU-24308000-01/3535-дг выдано администрацией города Красноярска в лице руководителя департамента градостроительства администрации города Красноярска Игнатьева Г.В., то есть лицом, уполномоченным на выдачу разрешений на строительство.

Учитывая, что полномочия по выдаче разрешений на строительство переданы администрацией департаменту градостроительства администрации г. Красноярска как органу администрации города, созданному в целях реализации полномочий администрации города в области градостроительной политики на территории города, то департамент правомерно обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, поскольку оспариваемое предписание затрагивает права и законные интересы департамента как лица, выдавшего спорное разрешение на строительство (реконструкцию).

На основании изложенного, довод Цымбаленко А.В. о том, что администрация г. Красноярска, чьи права и законные интересы затрагивает обжалуемое решение, не привлечена к участию в деле, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основания для привлечения к участию в деле администрации г. Красноярска отсутствуют.

В оспариваемом предписании указано, что разрешение на реконструкцию от 18.08.2011 N RU-2430800-01/3535-дг нежилых помещений N 29 и N 30 под магазин верхней одежды по адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Сурикова, 3 (далее - спорные помещения), выдано с нарушением пунктов 1, 6 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Служба ссылается на то, что в результате реконструкции спорных помещений увеличивается их площадь за счет строительства витрины и крыльца на земельном участке, на котором расположен жилой дом, и уменьшается общее имущество многоквартирного дома (земельного участка), изменяется режим пользования земельным участком, являющемся общей долевой собственностью собственников помещений многоквартирного дома, в связи с чем на основании изложенных норм права необходимо получение согласие всех жильцов жилого дома и представление такого согласия для получения разрешения на строительства.

Суд апелляционной инстанции считает оспариваемое предписание законным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10); реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пункт 14).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее - общее имущество в многоквартирном доме). Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных Жилищным кодексом Российской Федерации и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме (часть 2 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме возможно только с согласия всех собственников помещений в данном доме путем его реконструкции.

Частью 4 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Частью 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, на такие реконструкцию, переустройство и (или) перепланировку помещений должно быть получено согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Общее имущество в многоквартирном доме, в том числе земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, находится в общей долевой собственности собственников помещений.

Согласно пункту 1 статьи 247 Гражданского кодекса Российской Федерации владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. К распоряжению имуществом относятся, в том числе действия по изменению объекта.

Согласно пункту 3 статьи 36 и пункту 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации уменьшение размера общего имущества возможно только с согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе при реконструкции дома либо реконструкции, переустройстве, перепланировке помещений.

Пунктами 1, 2 статьи 44 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что принятие решений о реконструкции многоквартирного дома, а также принятие решений о пределах использования земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, в том числе введение ограничений пользования им, относятся к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме. В случаях же, когда речь идет об уменьшении размера общего имущества в многоквартирном доме путем реконструкции помещений или когда реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к ним части общего имущества в многоквартирном доме, то для этого необходимо согласие всех собственников помещений в данном доме. При этом данное требование подразумевает согласие 100% собственников, в связи с чем суд не принимает ссылки третьего лица на протоколы собрания собственников, поскольку данными документами не подтверждается волеизъявление абсолютного большинства собственников.

Обязанность согласовать реконструкцию объекта капитального строительства со всеми его правообладателями предусмотрена подпунктом 6 пункта 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 19.10.2010 N 1275-О-О разъяснил, что сами по себе данные положения направлены на защиту интересов собственников помещений в многоквартирном доме (правообладателей объекта капитального строительства) и недопущение, в частности, произвольного уменьшения размера общего имущества в многоквартирном доме. Потому положения пункта 6 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, части 3 статьи 36 и части 2 статьи 40 Кодекса не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права граждан.

В соответствии с разрешением на строительство от 18.08.2011 N RU-24308000-01/3535-дг разрешена реконструкция нежилых помещений N29, N30 под магазин верхней одежды. Как следует из данного разрешения, до реконструкции общая площадь нежилого помещения N29 составляет 41,7 кв.м, общая площадь нежилого помещения N30 составляет 54,0 кв.м; после реконструкции общая площадь помещений магазина составляет 105,8 кв.м, торговая площадь - 93,1 кв.м, то есть в результате реконструкции общая площадь помещений N29, N30 увеличилась на 10,1 кв.м.

Как следует из разрешения на строительство, проектной документации на реконструкцию спорных нежилых помещений, положительного заключения государственной экспертизы N 24-1-2-0237-11, заключения от 01.10.2012 N 52-3386/15 по результатам осмотра строительных конструкций, выданного ОАО "Красноярскгражданпроект", Цымбаленко А.В. осуществляется реконструкция спорных помещений, в результате которой увеличивается площадь нежилых помещений N 29, N 30 за счет витрины и строительства крыльца на примыкающем к магазину земельном участке, по составу и виду выполняемые работы, определенные проектом, относятся к категории реконструкция, поскольку изменяют параметры объекта - жилого многоквартирного дома, что отвечает признакам реконструкции, предусмотренным в статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, реконструкция спорных помещений повлечет уменьшение и изменение режима пользования частью земельного участка, являющегося общей долевой собственностью собственников помещений многоквартирного дома.

Факт заключения договора аренды земельного участка от 07.03.2012 N З-8/12-Ц с учетом установленных по делу обстоятельств и изложенных норм права вывода о неправомерности действий департамента по выдаче разрешения на реконструкцию спорных помещений не изменяет. Кроме того, договор аренды заключен после выдачи оспариваемого предписания от 03.02.2012 N 16.

Довод Цымбаленко А.В. о том, что заключение ОАО "Красноярскгражданпроект" является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку осмотр не проводился, обследование не могло быть проведено в августе 2012 года на основании писем от сентября 2012 года, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку заключение датировано 01.10.2012 (л.д. 155-159); данным заключением, приложенными к нему фотографиями в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами подтверждается увеличение площади нежилых помещений за счет витрины и крыльца и уменьшения площади земельного участка.

Ссылка Цымбаленко А.В. на справку БТИ от 24.05.2012 N 1927 (л.д. 126), которой, по ее мнению, опровергается факт увеличения площади помещений, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку информация в указанной справке противоречит разрешению на строительство, заключению ОАО "Красноярскгражданпроект" от 01.10.2012. Ссылка на погрешность в размере 1 кв.м не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку нормативно и документально не подтверждена.

С учетом изложенного, доводы департамента и Цымбаленко А.В. о том, что не осуществляется реконструкция объекта капитального строительства; увеличение площади спорных помещений не подтверждается материалами дела; в материалы дела не представлено доказательств уменьшения общего имущества многоквартирного дома - земельного участка; присоединения общего имущества к спорным помещениям, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несоответствующие установленным по делу обстоятельствам.

Учитывая, что реконструкция спорных помещений связана с изменением режима пользования земельным участком, на котором расположен многоквартирный дом, и как следствие с уменьшением площади данного земельного участка, то Цымбаленко А.В. до обращения с заявлением о получении разрешения на реконструкцию спорных помещений должна была получить согласие всех участников общей долевой собственности в многоквартирном доме в соответствии с частью 3 статьи 36, части 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что Цымбаленко А.В. получено согласие всех собственников помещений в многоквартирном жилом доме по адресу: г. Красноярск, Центральный район, ул. Сурикова, 3.

Таким образом, Цымбаленко А.В. при обращении в орган местного самоуправления с заявлением о получении разрешения на реконструкцию не соблюдены требования действующего законодательства (часть 3 статьи 36, часть 2 статьи 40 Жилищного кодекса Российской Федерации, подпункт 6 пункта 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации) - не представлены доказательства получения согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме на реконструкцию объекта, в связи с чем департамент не вправе был выдавать разрешение на строительство спорной пристройки.

С учетом изложенного, доводы департамента и Цымбаленко А.В. о том, что в соответствии с частью 4 статьи 36, пунктами 2, 3 части 2 статьи 44, статьей 46 Жилищного кодекса Российской Федерации решение о пользовании общим имуществом в многоквартирном доме принимается большинством голосов, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные.

В оспариваемом предписании также указано на нарушение пункта 1 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым к заявлению на выдачу разрешения на реконструкцию прилагаются правоустанавливающие документы на земельный участок.

Цымбаленко А.В. ссылается на то, что правоустанавливающие документы на земельный участок (свидетельство о праве собственности на помещения, кадастровый паспорт земельного участка под жилым домом) были представлены с заявлением на получение разрешения на реконструкцию помещений.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод Цымбаленко А.В. необоснованным, а оспариваемое предписание в данной части законным, поскольку Цымбаленко А.В. в соответствии с пунктом 1 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации при обращении с заявлением на получение разрешения на реконструкцию спорных помещений, расположенных в жилом доме, необходимо было представить правоустанавливающие документы на земельный участок, выделенный для использования спорных помещений, на имя Цымбаленко А.В., либо при отсутствии таких документов - согласие всех собственников общей долевой собственности многоквартирного дома на уменьшение площади земельного участка, расположенного под многоквартирным домом.

Доводы Цымбаленко А.В. о том, что оспариваемое предписание является неисполнимым администрацией, не привлеченной к участию в деле; из содержания предписания невозможно установить способ его исполнения, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанные обстоятельства не свидетельствуют о незаконности оспариваемого предписания. Способ исполнения определяется с учетом компетенции органа, перечня его полномочий. Как указывалось выше, департамент является уполномоченным органом на выдачу разрешений на строительство, в связи с чем правомерно обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

На основании изложенного, оспариваемое предписание службы от 03.02.2012 N 16 соответствует вышеизложенным нормам Градостроительного кодекса Российской Федерации и Жилищного кодекса Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем основания для признания его недействительным отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации департамент освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" октября 2012 года по делу N А33-6815/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова