Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 15АП-14163/12

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2012 г.

дело N А53-28292/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от ООО "Ракушка": директор Вихляев В.С., паспорт; Чесноков В.Е., паспорт, по доверенности N 2 от 26.10.2012 г; Чеснокова Е.В., паспорт, по доверенности от 26.10.2012 г.

от ООО "Донэнергосбыт": Мурадян Н.С., паспорт, по доверенности N 140 от 30.11.2012 г.

от ОАО "Донэнерго": Баршина Ю.В., паспорт, по доверенности N 128 от 10.01.2012 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ракушка"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.10.2012 по делу N А53-28292/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ракушка"

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Донэнерго"

о взыскании 896 146, 84 руб.,

принятое судьей Корецким О.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ракушка" (далее - ООО "Ракушка", ответчик) при участии третьего лица открытого акционерного общества "Донэнерго" (далее - ОАО "Донэнерго") о взыскании задолженности по оплате безучетно потребленной электроэнергии в размере 896 146, 84 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25 октября 2012 года с ООО "Ракушка" в пользу ООО "Донэнергосбыт" взыскано 896 146, 84 руб. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ракушка" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что требование о возмещении стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии по своей природе является требованием о возмещении убытков (реального ущерба), для взыскания которых необходимо установить наличие определенных обстоятельств (условий), к; числу которых относятся: противоправное поведение потребителя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета; факт искажения данных о фактическом объеме потребления электрической энергии; вина потребителя; причинная связь между противоправным поведением потребителя и искажением сведений о потребленной электроэнергии. Как указывает заявитель, акт от 29.06.2012 года N 178 составлен с нарушениями требований п.п. 192,193 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и не может служить надлежащим доказательством бездоговорного потребления электроэнергии. В указанном акте отсутствуют сведения о лице, осуществляющем безучетное потребление, не указан способ, с помощью которого осуществляется безучетное потребление электрической энергии, не взяты объяснения в письменном виде, не зафиксированы претензии по составленному акту, акт составлен в отсутствие представителя ООО "Ракушка". В материалах дела также отсутствуют доказательства того, что потребитель уведомлялся о проверке вышеуказанного узла учета, а также доказательства того, что вышеуказанный акт направлялся потребителю. Ответчик также ссылается на то, что из представленной в материалы дела справки филиала ОАО "Донэнерго" РГЭС Метрологическая служба следует, что при вскрытии счетчика была обнаружена неисправность телеметрического выхода и на промежуточных шестеренках счетного механизма следы постороннего вещества красного цвета; выводы о нарушении пломб госповерки в заключении специалиста Метрологической службы отсутствуют. Истец не доказал, что наличие постороннего вещества на промежуточных шестеренках счетного механизма повлияло на искажение сведений о потребленной электроэнергии. Ответчик также указывает на то, что ООО "Ракушка" не имело доступа к расчетному прибору учета электроэнергии в связи с тем, что он установлен в ТП-61, принадлежащей и обслуживаемой ООО "Донэнерго". Снятие показаний с расчетного прибора учета электроэнергии производится ежемесячно работниками ОАО "Донэнерго", в котором работники ООО "Ракушка" участие не принимают, поскольку не имеют соответствующего допуска.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда первой инстанции без изменения. Просил произвести замену истца ООО "Донэнергосбыт" на ЗАО "Донэнергосбыт" в связи с реорганизацией в форме преобразования.

Представитель третьего лица в судебном заседании также указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 09 часов 30 минут 24 декабря 2012 года, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей ответчика, поддержавших свою правовую позицию по делу.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 15 часов 30 минут 27 декабря 2012 года, после чего рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено с участием представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции по делу.

Представители ответчика просили приобщить к материалам дела дополнительные документы.

Представитель истца возражал против приобщения представленных ответчиком документов. Пояснил суду расчет количества безучетно потребленной энергии.

Представитель третьего лица вопрос об удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о приобщении дополнительных документов оставил на усмотрение суда. Представил детализированный расчет количества безучетно потребленной энергии.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о процессуальной замене, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 57 ГК РФ юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Свидетельствами о внесении записи в ЕГРЮЛ от 30 ноября 2012 года серии 61 за N N 007494756, 006369408, 007749474 подтверждается реорганизация ООО "Донэнергосбыт" в форме его преобразования в ЗАО "Донэнергосбыт", а также постановка ЗАО "Донэнергосбыт" на учет в налоговом органе.

В соответствии с п. 5 ст. 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

В силу изложенного истец ООО "Донэнергосбыт" подлежит процессуальной замене на ЗАО "Донэнергосбыт".

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва и возражений на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2006 между сторонами был заключен договор энергоснабжения N 2357, в соответствии с условиями которого истец обязался подавать ответчику (потребитель) электрическую энергию, а потребитель обязался оплачивать фактически полученное за расчетный период количество электрической энергии в порядке, установленном договором; окончательный расчет осуществляется потребителем не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании выписываемого счета.

В соответствии с п. 3.2.1 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа в любое время сток к средствам и системам учета потребителя для контроля количества, качества и параметров электрической энергии; контроля состояния схем и средств учета электроэнергии; снятия показаний со средств учета визуально и с применением специальных средств.

Согласно п. 5.7 договора при нарушениях в работе средств и систем учета (повреждение расчетных элетросчётчиков, истечение срока госповерки, повреждение поверительных клейм, срыв пломб гарантирующего поставщика, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д., а также не соответствие коэффициента трансформации трансформаторов тока паспортным данным), самовольном присоединении мощности гарантирующий поставщик производит определение объема безучетнбго потребления электрической энергии по присоединенной мощности токоприемников и времени их работы (приложение N 2).

29.06.2012 открытым акционерным обществом "Донэнерго" был составлен акт N 178 о неучтенном потреблении электроэнергии при безучетном потреблении, согласно которому в результате проверки схемы подключения энергопринимающих устройств и систем учета было обнаружено нарушение пломбы гарантирующего поставщика N 0232185. Указано на необходимость проверки электрического счетчика ЦЭ6803В N 0851580407240262 в лаборатории. Указанный акт подписан представителями ОАО "Донэнерго" и двумя свидетелями.

В соответствии с расчетом количества неучтенного потребления электроэнергии по акту N 178 от 29.06.2012 г. о неучтенном потреблении электроэнергии за период с 29.07.2011 г. по 29.06.2012 г. объем неучтенного потребления электроэнергии ответчиком составил 249 289 кВт/ч.

29 июня 2012 года открытым акционерным обществом "Донэнерго" также был составлен акт N 43/4071 проверки работы средств учета и состояния схемы учета электрической энергии электросчетчика ЦЭ6803В, согласно которому спорный прибор учета был снят, упакован и опломбирован для транспортировки на освидетельствование технического состояния. Указанный акт подписан представителями ОАО "Донэнерго" и двумя свидетелями; в акте имеется указание на отказ представителя потребителя от его подписания.

В соответствии со справкой Метрологической службы РГЭС электрический счетчик ЦЭ6803В N 0851580407240262 доставлен упакованным и опечатанным (указаны номера пломб); у спорного счетчика неисправен телеметрический выход; пломба госповерки - ?; указано, что счетчик вскрыт МС РГЭС и на промежуточных шестеренках счетного механизма обнаружены следы постороннего вещества красного цвета.

Ответчиком обязанность по оплате безучетно потребленной электроэнергии исполнена не была.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Донэнергосбыт" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п.1 ст. 544 ГК РФ).

Довод апелляционной жалобы о том, что требование о возмещении стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии по своей природе является требованием о возмещении причиненных убытков (реального ущерба), для взыскания которых необходимо установить наличие определенных обстоятельств (условий), к; числу которых относятся: противоправное поведение потребителя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета; факт искажения данных о фактическом объеме потребления электрической энергии; вина потребителя; причинная связь между противоправным поведением потребителя и искажением сведений о потребленной электроэнергии, подлежит отклонению, поскольку по смыслу норм, регулирующих вопросы оплаты энергоресурсов в энергоснабжении, требование об оплате энергии, потребленной без надлежащего учета, представляет собой требование об уплате стоимости такой энергии, определенной установленным нормативными актами способом (данная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 18.11.2011 по делу N А53-24547/2010).

Доводы апелляционной жалобы о том, что акт от 29.06.2012 года N 178 составлен с нарушениями требований п.п. 192,193 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и не может служить надлежащим доказательством бездоговорного потребления электроэнергии (в указанном акте отсутствуют сведения о лице, осуществляющем безучетное потребление, не указан способ, с помощью которого осуществляется безучетное потребление электрической энергии, не взяты объяснения в письменном виде, не зафиксированы претензии по составленному акту, акт составлен в отсутствие представителя ООО "Ракушка"; что в материалах дела также отсутствуют доказательства того, что потребитель уведомлялся о проверке вышеуказанного узла учета, а также доказательства того, что вышеуказанный акт направлялся потребителю, подлежат отклонению в силу следующего.

Обязанность по обеспечению сохранности прибора учета возложена на ответчика в соответствии с п. 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены.

В соответствии с п. 192 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно п. 194 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

Подпунктом 3.5. пункта 3 Правил учета электрической энергии (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем 26.09.1996) установлено, что средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Как уже было указано, 29.06.2012 открытым акционерным обществом "Донэнерго" был составлен акт N 178 о неучтенном потреблении электроэнергии при безучетном потреблении, согласно которому в результате проверки схемы подключения энергопринимающих устройств и систем учета было обнаружено нарушение пломбы гарантирующего поставщика N 0232185. Указано на необходимость проверки электрического счетчика ЦЭ6803В N 0851580407240262 в лаборатории. Указанный акт подписан представителями ОАО "Донэнерго" и двумя незаинтересованными лицами.

29 июня 2012 года открытым акционерным обществом "Донэнерго" также был составлен акт N 43/4071 проверки работы средств учета и состояния схемы учета электрической энергии электросчетчика ЦЭ6803В N 0851580407240262, согласно которому спорный счетчик был снят, упакован и опломбирован для транспортировки на освидетельствование технического состояния. Указанный акт подписан представителями ОАО "Донэнерго" и двумя незаинтересованными лицами; в акте имеется указание на то, что представитель потребителя от подписи отказался.

В соответствии со справкой Метрологической службы РГЭС электрический счетчик ЦЭ6803В доставлен упакованным и опечатанным (указаны номера пломб); у спорного счетчика неисправен телеметрический выход; пломба госповерки - ?; указано, что счетчик вскрыт МС РГЭС и на промежуточных шестеренках счетного механизма обнаружены следы постороннего вещества красного цвета.

Таким образом, в процессе эксплуатации прибора учета электрической энергии ответчик не исполнил возложенную на него обязанность по обеспечению сохранности прибора учета и не известил о нарушениях пломбирующих устройств средств учета, что следует расценивать как безучетное потребление электрической энергии.

С учетом изложенного подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что из представленной в материалы дела справки филиала ОАО "Донэнерго" РГЭС Метрологическая служба следует, что при вскрытии счетчика была обнаружена неисправность телеметрического выхода и на промежуточных шестеренках счетного механизма следы постороннего вещества красного цвета; что выводы о нарушениях пломб госповерки в заключении специалиста Метрологической службы отсутствуют; что истец не доказал, каким образом наличие постороннего вещества на промежуточных шестеренках счетного механизма могло повлиять на искажение сведений о потребленной электроэнергии.

Доводы ответчика о том, что ООО "Ракушка" не имело доступа к расчетному прибору учета электроэнергии в связи с тем, что этот расчетный прибор установлен в ТП-61, принадлежащей и обслуживаемой ООО "Донэнерго"; что снятие показаний с расчетного прибора учета электроэнергии ООО "Ракушка" производится ежемесячно представителями филиала: ОАО "Донэнерго", и представители ООО "Ракушка" в снятии показаний участия не принимают, подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела между представителями сетевой организации ОАО "Донэнерго" и ответчиком был составлен акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон согласно которому граница балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности между потребителем и сетевой организацией установлена на болтовом соединении питающей КЛ в РУ-0,4 кв ТП-61. Питающий кабель на балансе потребителя. Расчетные приборы учета установлены на границе раздела.

Доказательства отсутствия у ответчика доступа к расчетным приборам учета, установленным на границе балансовой принадлежности сторон, ООО "Ракушка" не представлены.

В соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Кроме того, как уже было указано, акт N 178 о неучтенном потреблении электроэнергии при безучетном потреблении и акт N 43/4071 проверки работы средств учета и состояния схемы учета электрической энергии были подписаны представителями ОАО "Донэнерго" и двумя незаинтересованными лицами с указанием на то, что представитель потребителя от подписи отказался, в силу чего основания полагать изложенные в данных актах сведения недостоверными у апелляционного суда отсутствуют.

Между тем судом первой инстанции неправомерно был принят за основу вынесенного решения расчет количества неучтенного потребления электроэнергии по акту N 178 от 29.06.2012 г. о неучтенном потреблении электроэнергии за период с 29.07.2011 г. по 29.06.2012 г., в соответствии с с которым неучетное потребление электроэнергии ответчиком составило 249 289 кВт/ч на общую сумму 896 146 руб. 84 коп., в силу следующего.

Как уже было указано, в соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из содержания искового заявления следует, что расчет безучетного потребления произведен истцом за период с 29.07.2011 г. по 29.06.2012 г.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указывает на то, что сетевая организация не проводила проверки, предусмотренные п. 155 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530).

Согласно пункту 158 Правил N 530, действовавших в спорный период, сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

В материалах дела имеется задание ООО "Донэнергосбыт" на замену 3-х фазного счетчика трансформатора у потребителя ООО "Ракушка" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 45, из которого следует, что 21 августа 2008 года счетчик N 0002254 был снят, а счетчик N 0851580407240262 был установлен ответчику.

Акт N 178 о неучтенном потреблении электроэнергии при безучетном потреблении и акт N 43/4071 проверки работы средств учета и состояния схемы учета электрической энергии были составлены в отношении счетчика N 0851580407240262.

Таким образом, сетевая организация должна была осуществлять контрольные проверки приборов учета не позднее 21 февраля 2009 года, 21 августа 2009 года, 21 февраля 2010 года, 21 августа 2010 года, 21 февраля 2011 года, 21 августа 2011 года, 21 февраля 2012 года.

С учетом изложенного, расчет безучетного потребления ответчиком электроэнергии правомерно производить за период с 22 февраля 2012 года (день, следующий за последним днем исполнения обязанности сетевой организацией по проведению контрольной проверки) по 29 июня 2012 года (день выявления безучетного потребления).

Как уже было указано, в соответствии с п. 195 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Постановлению Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 предусмотрено, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле, где - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов.

При таких обстоятельствах количество неучтенного ответчиком потребления электроэнергии по акту N 178 от 29.06.2012 г. о неучтенном потреблении электроэнергии за период с 22.02.2012 г. по 29.06.2012 г. составляет 95 425, 17 кВт/ч, определенное исходя из разницы количества неучтенного потребления за период, заявленный в иске, (43, 9 кВт (присоединенная мощность) * 24 ч. * 337 дней = 355 063 кВт/ч) и количества оплаченной ответчиком электроэнергии (105 774 кВт/ч), разделенной на количество дней периода, заявленного в иске (с 29.07.2011 г. по 29.06.2012 г. = 337 дней) (получим количество безучетно потребленной ответчиком электроэнергии за один день за заявленный истцом период за вычетом оплаченного количества энергии за данный период по прибору учета), и умноженной на количество дней за период, определенный судом апелляционной инстанции (с 22.02.2012 г. по 29.06.2012 г. = 129 дней).

Как следует из расчета количества неучтенного потребления электроэнергии и не оспаривается сторонами, ответчиком была оплачена электроэнергия в количестве 105 774 кВт/ч.

С учетом вышеизложенного, стоимость неучтенной потребленной ответчиком в период с 22.02.2012 г. по 29.06.2012 г. электроэнергии за вычетом оплаченного объема составляет 343 035, 35 руб. (95 425, 17 кВт/ч * 3, 59481 руб.).

Примененный при расчете неучтенного потребления истцом тариф (3, 59481 руб. с учетом НДС 18%) сторонами не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в соответствии с дополнительным соглашением от 18 марта 2008 года к договору энергоснабжения, размер присоединенной мощности по кафе "Ракушка" составляет 10 кВт, по кафе "Жигули" (субабонент ответчика) - 50 кВт, а, соответственно, общий размер присоединенной мощности равен 60 кВт.

Таким образом, использованный в расчете количества безучетно потребленной энергии показатель мощности в размере 43,9 кВт находится в пределах мощности, предусмотренной договором.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Поскольку доказательств оплаты стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 343 035, 35 руб. либо доказательств прекращения данной обязанности иным предусмотренным законом способом ответчиком в материалы дела не представлено, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма долга в размере 343 035, 35 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины по иску при сумме исковых требований в размере 896 146, 84 руб. составляет 20 922, 94 руб.

Платежным поручением N 12696 от 16.08.2012 г. истцом была уплачена госпошлина по иску в размере 20 922, 94 руб.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 38, 28% от суммы заявленных требований, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате госпошлины по иску в размере 8 009, 08 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 234, 40 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальную замену истца ООО "Донэнергосбыт" на ЗАО "Донэнергосбыт".

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2012 по делу N А53-28292/2012 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ракушка" (ИНН 6163005888; ОГРН 1036163001115) в пользу закрытого акционерного общества "Донэнергосбыт" (ОГРН 1126195013251) задолженность в размере 343 035, 35 руб., а также расходы по уплате госпошлины по иску в размере 8 009, 08 руб.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Донэнергосбыт" (ОГРН 1126195013251) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ракушка" (ИНН 6163005888; ОГРН 1036163001115) расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1 234, 40 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

И.В. Пономарева Ю.И. Баранова