Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 15АП-15655/12

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2012 г.

дело N А32-11476/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Пономаревой И.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от ООО "Санаторий "Глобус": Гильмутдинов Р.Х., паспорт, по доверенности от 03.12.2012 г.

от ООО "Стройсервис-Юг": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом

от Департамента семейной политики Краснодарского края: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Санаторий "Глобус" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2012 по делу N А32-11476/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Санаторий "Глобус"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Юг"

при участии третьего лица Департамента семейной политики Краснодарского края

о взыскании убытков

принятое судьей Кондратовым К.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственной "Санаторий "Глобус" (далее - ООО "Санаторий "Глобус", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис-Юг" (далее - ООО "Стройсервис-Юг", ответчик) о взыскании убытков в размере 2 245 163 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18 октября 2012 года в удовлетворении исковых требований ООО "Санаторий "Глобус" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Санаторий "Глобус" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на то, что в нарушение части 1 ст. 133, части 1 статьи 135 АПК РФ в ходе предварительного судебного заседания суд не в полной мере установил фактические обстоятельства, имеющие значения для дела, не предложил раскрыть доказательства, их подтверждающие, и представить дополнительные доказательства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Истец предпринимал активные меры по заполнению свободных мест в санатории, что подтверждается агентским договором по реализации путевок в ООО Санаторий "Глобус", заключенным между истцом и ООО "Тэтэлия" 27.02.2012 г., договором купли-продажи путевок от 27 мая 2012 г., заключенным между истцом и ООО "Оздоровительный комплекс "Восток-2", также истец неоднократно принимал участие в различных открытых конкурсах на оказание услуг по санаторно-курортному лечению детей. Однако заполнить свободные места санатория в период с апреля по май 2012 г. является затруднительным и практически невозможным, так как основная часть путевок приходится на летний период. Заявитель также ссылается на то, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу, что истцом не представлены сведения о приготовлениях, которые были им проведены с целью заключения и реализации государственного контракта, поскольку истцом принимались активные меры по приготовлению к исполнению контракта, а именно по расширению и благоустройству имущественного комплекса санатория, что подтверждается заключенными договорами подряда на выполнение строительных, а кроме того, дополнительно было закуплено мягкой мебели, кроватей, тумбочек, постельного белья и т.д., на сумму свыше 1 100 тыс. рублей. Заявитель также указывает на допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, выразившееся в том, что во вводной части решения указано, что резолютивная часть решения объявлена 27 августа 2012 г., тогда как полный текст решения изготовлен 18 октября 2012 г., т.е. за рамками срока, установленного ч. 2. ст. 176 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции. Просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства. Пояснил, что указанные документы не были представлены в суд первой инстанции, поскольку в суде первой инстанции участвовали другие представители.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 года не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств наличия уважительных причин непредставления данных документов в суд первой инстанции заявителем жалобы не представлено.

В данном случае заявитель жалобы не доказал невозможность представления указанных выше доказательств в суд первой инстанции, поэтому они не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства истца о приобщении дополнительных доказательств надлежит отказать.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частями 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13 марта 2012 года между истцом (исполнитель) и ответчиком (поручитель) был заключен договор N 66-165-11, поименованный договором поручительства, согласно условиям которого поручитель обязался выступить поручителем перед Департаментом семейной политики Краснодарского края (заказчиком) за исполнение истцом обязательств по государственному контракту N 0318200063912000051, который должен был быть заключен между государственным заказчиком и истцом по итогам конкурса на оказание услуг по санаторно-курортному лечению детей от 14.03.2012 г.

В соответствии с пунктом 2.2 договора поручитель одновременно с договором обязался передать государственному заказчику следующие документы, прошитые, скрепленные печатью поручителя и подписанные уполномоченным лицом поручителя: документ, подтверждающий полномочия поручителя на осуществление действий от имени исполнителя (в соответствии с подпунктом "в" пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"); надлежаще заверенную копию бухгалтерской отчетности поручителя за два последних отчетных года, сданной в налоговый орган в установленном порядке; протокол участников поручителя об избрании директора поручителя; приказ о вступлении в должность директора поручителя; копии учредительных документов поручителя (копия Устава).

04.04.2012 г. истец предоставил в Департамент семейной политики Краснодарского края подписанный проект контракта и договор от 13.03.2012 г. N 66-165-П, с приложением документов, подтверждающих финансово-экономическое состояние поручителя, что подтверждается актом приема документов Департамента семейной политики Краснодарского края от 04.04.2012 г.

Департамент семейной политики Краснодарского края письмом от 06.04.2012 г. N 82-1459/12-14 известил истца о не заключении с ним государственного контракта по причине признания его уклонившимся от заключения контракта. В качестве основания департамент указал на недостоверность документов, представленных истцом в качестве подтверждения соответствия поручителя требованиям Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в соответствии с информацией, предоставленной УФНС России по Краснодарскому краю.

Как следует из пояснений истца, бухгалтерская отчетность, предоставленная ответчиком, не сдавалась в налоговый орган в установленном порядке.

В связи с отказом в заключении государственного контракта истец направил в адрес ответчика претензию от 21.04.2012 г. с требованием возместить причиненные истцу убытки, возникшие в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по заключенному между сторонами договору от 13.03.2012 г. N 66-165-11 в виде упущенной выгоды в размере 2 245 163 руб., которая осталась без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Санаторий "Глобус" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный вред), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из указанных норм следует, что основание возникновения ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием и размером убытков у кредитора.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания невозможности надлежащего исполнения вследствие обстоятельств непреодолимой силы, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, лежит на ответчике.

Как уже было указано, в соответствии с пунктом 2.2 договора поручитель одновременно с договором обязался передать государственному заказчику следующие документы, прошитые, скрепленные печатью поручителя и подписанные уполномоченным лицом поручителя: документ, подтверждающий полномочия поручителя на осуществление действий от имени исполнителя (в соответствии с подпунктом "в" пункта 1 части 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"); надлежаще заверенную копию бухгалтерской отчетности поручителя за два последних отчетных года, сданной в налоговый орган в установленном порядке; протокол участников поручителя об избрании директора поручителя; приказ о вступлении в должность директора поручителя; копии учредительных документов поручителя (копия Устава).

Департамент семейной политики Краснодарского края письмом от 06.04.2012 г. N 82-1459/12-14 известил истца о не заключении с ним государственного контракта по причине признания его уклонившимся от заключения контракта. В качестве основания департамент указал на недостоверность документов, представленных истцом в качестве подтверждения соответствия поручителя требованиям Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в соответствии с информацией, предоставленной УФНС России по Краснодарскому краю.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ответчика противоправного поведения.

Согласно пунктам 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что необходимость расходов, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, истец для обоснования возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им были не получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), а также представить доказательства произведения им действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

При этом истец должен иметь реальную возможность получить выгоду именно в размере заявленной суммы, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов и установлено судом первой инстанции, в обоснование размера упущенной выгоды истец представил в материалы дела расчет недополученной прибыли ввиду отказа в заключении государственного контракта. В соответствии с конкурсной документацией цена контракта, в заключении которого было отказано в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по заключенному между сторонами договору, составляла 74 859 750 руб., что соответствует 3 750 путевкам на 21 день каждая. Плановая дневная прибыль определена в размере 28,51 руб. за один день по одной путевке. Таким образом, согласно данным указанным в расчете истец недополучил 2 245 162, 50 руб.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции истцом при расчете размера недополученного дохода, в частности, не учтено, что места в санатории, которые были зарезервированы под путевки по государственном контракту, в связи с отказом в его заключении будут свободны на период планируемых заездов детей, планировавшийся по государственному контракту, и могут быть реализованы по определенной цене, что в итоге уменьшит размер недополученного дохода.

Кроме того, истцом не представлены доказательства того, что плановая дневная прибыль составит указанный им в расчете размер.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истец предпринимал активные меры по заполнению свободных мест в санатории, что подтверждается агентским договором по реализации путевок в ООО Санаторий "Глобус", заключенным между истцом и ООО "Тэтэлия" 27.02.2012 г., договором купли-продажи путевок от 27 мая 2012 г., заключенным между истцом и ООО "Оздоровительный комплекс "Восток-2"; что истец неоднократно принимал участие в различных открытых конкурсах на оказание услуг по санаторно-курортному лечению детей, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о выполнении истцом вышеуказанных действий с связи с не заключением истцом спорного государственного контракта.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу, что истцом не представлены сведения о приготовлениях, которые были им проведены с целью успешного заключения и реализации государственного контракта, поскольку истцом принимались активные меры по приготовлению к исполнению контракта, а именно по расширению и благоустройству имущественного комплекса санатория, что подтверждается заключенными договорами подряда на выполнение строительных, а кроме того, дополнительно было закуплено мягкой мебели, кроватей, тумбочек, постельного белья и т.д., на сумму свыше 1 100 тыс. рублей, также отклоняется судом апелляционной инстанции поскольку не свидетельствует о выполнении истцом вышеуказанных действий для заключения спорного государственного контракта, а не в ходе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества по поддержанию надлежащего состояния территории и помещений санатория, по увеличению площадей санатория с целью увеличения получаемой прибыли.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказан размер упущенной выгоды и, как следствие, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, что наряду с противоправностью, является обязательными элементами, подлежащими доказыванию для удовлетворения исковых требований при взыскании убытков, в связи с чем в удовлетворении исковых требований в части взыскания упущенной выгоды в размере 2 245 162, 50 руб. было правомерно отказано.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2012 по делу N А32-11476/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

И.В. Пономарева Ю.И. Баранова