Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2012 г. N 15АП-15669/12

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2012 г.

дело N А53-30085/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Горбенко А.В. (доверенность от 28.12.11 N 61АА0969159, сроком до 31.12.12);

от заинтересованного лица: главного специалиста Гуляевой А.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2012 по делу N А53-30085/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" к заинтересованному лицу Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, принятое в составе судьи Грязевой В.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее - служба) о признании незаконным и отмене постановления службы от 10.09.2012 N 124369 о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 1 000 000 руб.

Заявление мотивировано тем, что общество является ненадлежащим субъектом вменённого ему в вину состава административного правонарушения, так как непосредственно строительство осуществляла подрядная организация; общество пыталось получить разрешение на строительство, в связи с чем в его деянии отсутствует вина; обществу за совершённое правонарушение штраф неправомерно назначен в максимальном размере; вменённое в вину обществу правонарушение может быть квалифицировано в качестве малозначительного.

Решением от 14.11.12г. суд отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на законность оспариваемого постановления.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В жалобе общество настаивает на изложенных в заявлении доводах, ссылаясь на их неправильную оценку судом первой инстанции.

Служба в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого в деле постановления и решения суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 21.12.12г. 10 час. 55 мин. до 28.12.12г. 09 час. 10 мин., о чём на сайте суда было размещено извещение. После перерыва судебное заседание было продолжено.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в заявлении и апелляционной жалобе доводы, ходатайствовал о приобщении к материалам дополнительных доказательств, свидетельствующих о принятии обществом мер к получению разрешения на строительство и об отсутствии вины в совершённом правонарушении.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции отказал в приобщении дополнительных доказательств ввиду отсутствия уважительных причин для их непредставления суду первой инстанции.

Представитель службы возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность принятого постановления.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.08.12г. на основании распоряжения региональной службы от 21.08.2012 N 3.3-26/306 главным специалистом Таганрогского территориального отдела региональной службы совместно с представителем Комитета по архитектуре и градостроительству г. Таганрога выходом на место и визуальным осмотром территории проведены проверочные мероприятия в целях осуществления государственного строительного надзора на предмет соблюдения градостроительного законодательства при строительстве линейного объекта: "Электрические кабельные сети" по адресу: г. Таганрог, ул. Чехова (от пер. 1-й Крепостной до пер. Итальянский).

В ходе проведенной проверки установлено, что по газонной части улицы, вдоль жилых домов с номерами от 22 до 46 выполняются строительные работы по прокладке электрических кабелей (разработка грунта под траншеи, монтаж футляров из труб, укладка электрического кабеля). Между тем заказчиком данного объекта, которым является ОАО "МРСК Юга", в установленном порядке не получено разрешение на строительство указанного линейного объекта (кабельных линий).

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 21.08.2012 N 196.

23.08.2012 в адрес общества было направлено уведомление от 21.08.2012 N 2-357 о выявленных в ходе проверки нарушениях при строительстве объекта "Кабельные линии ВЛ-6 кВ" и необходимости явки 04.09.2012 в 10 часов 00 минут в Таганрогский территориальный отдел региональной службы для составления протокола об административном правонарушении (т. 1 л.д. 89). Указанное уведомление получено обществом 27.08.2012, о чем имеется соответствующее почтовое уведомление о вручении (т. 1 л.д. 90).

04.09.2012 по факту выявленных нарушений главным специалистом Таганрогского территориального отдела региональной службы в отношении общества в присутствии законного представителя общества Лясковец О.Н. по доверенности от 29.06.2012 N 4-7297 был составлен протокол об административном правонарушении N 124369, которым было установлено, что заявитель, являясь заказчиком линейного объекта (кабельные линии) по ул. Чехова в г. Таганроге (вдоль жилых домов с номерами от 22 до 46), в нарушение статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выполняет соответствующие работы без разрешения на строительство, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Копия указанного протокола вручена под расписку представителю Лясковец О.Н 04.09.2012. Из письменных объяснений представителя Лясковец О.Н от 04.09.2012 следует, что общество полагает себя невиновным по аналогичным доводам и обстоятельствам, на которых заявитель основывает свою позицию при рассмотрении настоящего дела.

Определением от 05.09.2012 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 10.09.2012 на 14 часов 30 минут, копия указанного определения, а также копия протокола об административном правонарушении N 124369 направлены в адрес общества 05.09.2012 сопроводительным письмом N ГСН/242 и получены последним 05.09.2012, что подтверждает соответствующая отметка о вручении с подписью сотрудника и печатью организации.

10.09.2012 представителем Лясковец О.Н. были представлены письменные возражения на протокол по делу об административном правонарушении от 04.09.2012 N 124369, в которых вновь было указано, что в рамках договора подряда от 31.10.2011 N 138312/25/11, заключенного заявителем с ООО "Гидропромстрой", в том числе на строительство "Кабельной линии ВЛ-6 кВ", указанный подрядчик должен был перед началом работ обеспечить получение в уполномоченных органах государственной власти все необходимые допуски и разрешения на строительство согласно законодательству Российской Федерации, а также производить работы в полном соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком, и строительными нормами и правилами, обеспечить получение необходимых разрешений и оформление прав на использование прилегающей к строительной площадке территории, в связи с чем вина общества в действиях по неполучению разрешительной документации на проведение строительно-монтажных работ по прокладке кабельных линий по ул. Чехова в г. Таганроге отсутствует.

10.09.2012 руководителем региональной службы в присутствии законного представителя Лясковец О.Н. вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 124369, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 000 000 рублей. Копия указанного постановления вручена представителю Лясковец О.Н. под расписку.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности принятого службой постановления.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство

В силу ч. 1 и ч.2 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о наличии в деянии общества предусмотренного диспозицией ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ состава административного правонарушения, так как у общества отсутствует разрешение на проведение строительно-монтажных работ по прокладке кабельных линий по ул. Чехова в г. Таганроге.

Принятие обществом мер по получению данного разрешения, не снимает с общества вины в совершённом правонарушении и не устраняет признака противоправности в деянии общества - разрешение на строительство должно быть получено до начала этого строительства. Доказательств наличия в деянии общества признаков крайней необходимости, предусмотренных ст. 2.7 КоАП РФ, побудивших общество допустить строительство спорного объекта до получения разрешения на его строительство, в деле не имеется.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 6 Постановления Пленума Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Таким образом, действующее законодательство Российской Федерации предъявляет требования по наличию разрешения для возведения объекта капитального строительства не только к подрядчику (как лицу, непосредственно выполняющему соответствующие работы), но и к заказчику строительства подобного объекта.

Из материалов дела следует и самим заявителем не отрицается, что застройщиком (заказчиком) линейного объекта - "Кабельной линии ВЛ-6 кВ" является общество ОАО "МРСК Юга".

Пунктом 5.7 договора подряда от 31.10.2011 N 138312/25/11, заключенного между ОАО "МРСК Юга" (заказчик) и ООО "Гидропромстрой" (подрядчик), предусмотрено, что заказчик обязан осуществлять технический надзор за выполнением работ по указанному договору. Таким образом, даже условия договора полностью не снимают с общества как с заказчика ответственности за отсутствие той или иной разрешительной документации при проведении строительных работ. В любом случае при получении разрешения на строительство подрядчиком, данное разрешение будет выдано на линейный объект, который принадлежит обществу, то есть указанное разрешение будет получено подрядчиком в интересах заказчика.

На момент проведения проверки соответствующего разрешения на строительство обществом не представлено. Необходимое разрешение на строительство вышеуказанного объекта не получено в установленном законом порядке и на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Основываясь на изложенном, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что общество является надлежащим субъектом вменённого ему в вину правонарушения.

Процедура привлечения общества к административной ответственности службой не нарушена. Привлечение к административной ответственности состоялось в пределах давностного срока. Наказание за правонарушение назначено в пределах санкции ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Отклоняя довод общества о неправильном определении службой размера наложенного на общества штрафа, а так же доводы о малозначительности вменённого в вину правонарушения, суд первой инстанции сослался на следующее.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются характер правонарушения, степень вины нарушителя и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2. КоАП РФ отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о привлечении к административной ответственности последние обязан учитывать.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица пояснил, что административный орган при назначении наказания руководствовался тем, что общество было привлечено к административной ответственности за аналогичные правонарушения по административным делам N 123592, N 123770, контролирующим органом неоднократно были установлены факты неполучения заявителем разрешений на строительство различных объектов, в настоящее время общество в судебном порядке по ряду дел обжалует саму необходимость получения разрешений на некоторые объекты, кроме того, было учтено, что производство соответствующих работ без должного разрешения представляет существенную общественную опасность.

Оценив довод заявителя о несоразмерности размера санкции совершенному административному правонарушению, суд считает его необоснованным, поскольку в данном случае назначенное обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями, а именно предупреждение совершения административного правонарушения как самим правонарушителем, так и другими лицами, соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. Кроме того, административным органом назначен максимальный размер штрафа, но не максимальный вид наказания, поскольку санкция части 1 статьи 9.5 КоАП РФ носит альтернативный характер и предусматривает также помимо штрафа, административное приостановление деятельности юридического лица на срок до девяноста суток.

Обязательность назначения штрафа в наименьшем размере, предусмотренном санкцией статьи Особенной части КоАП РФ, закреплена в статье 4.1 КоАП РФ лишь для случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ, к каковым совершенное обществом правонарушение не относится.

Суд считает необходимым отметить, что фактически, ни на момент рассмотрения дела, ни в судебном заседании, заявитель вину свою в совершении вмененного ему правонарушения не признал, должных выводов не сделал и в содеянном не раскаялся.

Таким образом, доводы общества о неправильном определении административным органом размера подлежащего применению административного наказания, не принимаются судом в качестве основания к признанию незаконным оспариваемого постановления, поскольку обществу назначено наказание в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, с учетом принципа индивидуализации административного наказания, закрепленного в части 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

При этом совершение указанного правонарушения в данном случае нельзя признать малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Правонарушение, признаваемое малозначительным, является совершенным с неосторожной формой вины лица, но не в связи с его халатным, пренебрежительным отношением к последствиям своих действий (бездействия), а при таком стечении конкретных обстоятельств, когда действия (бездействие) этого лица не имели направленности на нарушение закона. При этом последствия такого фактически совершенного правонарушения не причинили существенного вреда охраняемым общественным отношениям.

В рамках настоящего дела суд таких обстоятельств не усматривает. Учитывая, что несоблюдение требований законодательства в области капитального строительства может повлечь причинение существенного вреда жизни и здоровью граждан, суд полагает, что основания для применения положений о малозначительности отсутствуют.

При этом доводы заявителя о том, что вменяемое правонарушение не содержит существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, поскольку все его фактические действия свидетельствуют о намерении приведения состояния используемых для поставки коммунальных ресурсов коммуникаций в надлежащее состояние, что характеризует действия общества в данном случае как направленные на поддержание и защиту социальных интересов населения г. Таганрога, подлежат отклонению, поскольку нарушение закона не может быть оправдано целесообразностью.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права.

Кроме того, как следует из материалов дела, при рассмотрении административного дела общество не осознавало противоправность своего поведения, не согласилось с вмененным правонарушением, не предвидело общественно- вредных последствий своих действий, в объяснениях и возражениях на протокол от 04.09.2012 N 124369 об административном правонарушении законный представитель общества указал, что полагает, что вина лица, привлекаемого к ответственности, не установлена, поскольку всю разрешительную документацию обязан, по мнению общества, получить подрядчик, аналогичной позиции заявитель придерживался и при рассмотрении настоящего судебного дела. Таким образом, освобождение общества от ответственности явилось бы нарушением принципа неотвратимости ответственности, предполагающей неминуемость наказания за совершенное правонарушение, способствовало бы уклонению ответственного субъекта в дальнейшем от исполнения своих публично-правовых обязанностей, соблюдению установленных градостроительным законодательством требований.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что совершенное обществом правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки приведённых выше выводов суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

Дела об административных правонарушениях госпошлиной не облагаются, в связи с чем обществу из федерального бюджета подлежать возвращению 2000 руб., ошибочно уплаченных им в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 64161 от 19.11.2012 г.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.11.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", ИНН 6164266561, из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей, ошибочно уплаченных в качестве госпошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 64161 от 19.11.2012 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова