Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 17АП-13698/12

г. Пермь

28 декабря 2012 г.

Дело N А60-20338/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Мармазовой С.И., Мартемьянова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Погореловой Д.М.,

при участии:

от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Шинкевича Н.Н.: Булия П.Р., доверенность от 10.04.2012, удостоверение,

от иных лиц, участвующих в деле: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Проектный институт "Атлас проект" Шелегина С.Б.

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 ноября 2012 года,

об отказе в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности,

вынесенное судьей Койновой Н.В.,

в рамках дела N А60-20338/2010

о признании закрытого акционерного общества "Проектный институт "Атлас проект" (ИНН 6671238323, ОГРН 1076671028719) несостоятельным (банкротом),

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.02.2011 г. ЗАО "Проектный институт "Атлас проект" признано банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Шелегин С.Б.

16.02.2012 г. в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление конкурсного управляющего ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" о привлечении к субсидиарной ответственности Городенкера Бориса Савельевича и Шинкевича Николая Николаевича.

29.10.2012 г. конкурсным управляющим заявлен отказ от заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности Городенкера Бориса Савельевича, мотивированный заключением эксперта.

Отказ от заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности Городенкера Б.С. принят судом в порядке ч. 2. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Конкурсным управляющим уточнен размер субсидиарной ответственности - 4 622 519 руб. 94 коп.

Уточнение принято судом к рассмотрению в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02 ноября 2012 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" Шелегина С.Б. в части привлечения к субсидиарной ответственности Шинкевича Николая Николаевича отказано.

Производство по заявлению конкурсного управляющего ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" Шелегина С.Б. в части привлечения к субсидиарной ответственности Городенкера Бориса Савельевича прекращено.

Конкурсный управляющий, обжалуя определение от 02.11.2012 года в апелляционном порядке, просит его отменить. Заявитель жалобы полагает, что именно вследствие реализации имущества, составляющего основные средства должника, общество "Проектный институт "Атлас Проект", перестало осуществлять уставную деятельность, что и повлекло его банкротство. Шинкевич Н.Н. не представил доказательств, на какие цели израсходовал 2 526 054, 03 руб. Указывает, что Шинкевичем Н.Н. не была передана вся бухгалтерская документация, что является самостоятельным основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности.

Шинкевич Николай Николаевич в направленном в суд отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывов на апелляционную жалобу в суд не направили.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Шинкевича Николая Николаевича на доводах отзыва настаивает, считает судебный акт законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в обоснование требований конкурсный управляющий ссылается на то, что Городенкер Б.С., Шинкевич Н.Н. с 10.11.2008 г. являлись учредителями должника, Шинкевич Н.Н. являлся руководителем должника. Основным видом деятельности ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" являлась деятельность в области архитектуры и инженерно-техническое проектирование, для осуществления которой общество за период с 27.09.2007 г. по 08.08.2008 г. приобрело компьютерное оборудование общей стоимостью 1 721 430 руб. 72 коп.. Впоследствии компьютерное оборудование было реализовано по договору от 09.04.2010 года, что привело к невозможности обществом осуществлять хозяйственную деятельность и вызвало банкротство должника.

Заявитель также ссылается на то, что со счета должника 13.05.2010 г., 20.05.2010 г., 26.05.2010 г. банком выданы наличные денежные средства в сумме 1 669 080 руб. 77 коп., в сумме 956 083 руб. 70 коп., в сумме 926 027 руб. 18 коп., соответственно, что, по мнению заявителя, подтверждает недобросовестность действий учредителей и руководителя организации.

В материалы дела был представлен протокол N 01/10 внеочередного собрания акционеров ЗАО "Проектный институт "Атлас проект" от 20.01.2010 г. о разрешении генеральному директору общества Шинкевичу Н.Н. совершать необходимые сделки по отчуждению имущества общества с предварительной оценкой профессионального оценщика со ссылкой на то, что протокол подписан неуполномоченным лицом.

В судебном заседании 28.05.2012 г. представитель Городенкера Б.С. заявил ходатайство о фальсификации. Определением от 21.06.2012 г. по делу назначена судебная почерковедческая экспертиза с целью проверки заявления о фальсификации доказательства по делу - протокола N 01/10 внеочередного собрания акционеров закрытого акционерного общества "Проектный институт "Атлас проект" от 20.01.2010 г.

Согласно заключению эксперта ООО "Независимая экспертиза" от 18.09.2012 N 1/244э-12 подпись от имени Городенкера Б.С., расположенная в графе "Председатель собрания" протокола N 01/10 внеочередного собрания акционеров закрытого акционерного общества "Проектный институт "Атлас проект" от 20.01.2010 г. выполнена не Городенкером Борисом Савельевичем, а кем-то другим.

В судебном заседании 29.10.2012 г. заявителем заявлен отказ от заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности Городенкера Бориса Савельевича, мотивированный заключением эксперта.

Отказ от заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности Городенкера Б.С. принят судом в порядке ч. 2. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости прекращения производства по заявлению конкурсного управляющего ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" Шелегина С.Б. в части привлечения к субсидиарной ответственности Городенкера Бориса Савельевича в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В качестве правового обоснования привлечения Шинкевича Николая Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника конкурсным управляющим заявлены. 5 ст. 129 Закона о банкротстве, ч. 3 ст. 56 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Информационном письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что Федеральный закон N 73-ФЗ вступил в силу с 05.06.2009. Статья 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяется, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Федерального закона N 73-ФЗ, то есть после 05.06.2009.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Обстоятельства, приведенные заявителем в качестве оснований для привлечения бывшего генерального директора и учредителя должника к субсидиарной ответственности - реализация имущества должника 09.04.2010 г., имели место после вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Следовательно, применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей после вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц в отношении ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" от 18.05.2010 учредителями ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" являются Городенкер Владимир Борисович, Шинкевич Николай Николаевия, лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица - Шинкевич Николай Николаевич, генеральный директор.

Как следует из указанной выписки, юридическое лицо занимается восемью видами деятельности, основной вид деятельности - деятельность в области архитектуры, инженерно-технического проектирования, геолого-разведывательные работы, дополнительный - деятельность в области архитектуры, инженерно-технического проектирования в промышленности и строительстве.

Временным управляющим при проведении анализа активов и пассивов должника сделаны выводы о том, что предприятие не приносит прибыли с момента своего основания; на предприятии не был достигнут тот объем производства, при реализации которого с существующими затратами предприятие может безубыточно работать (стр. 42, 44 анализа финансового состояния должника).

Согласно бухгалтерскому балансу ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" на 30.06.2010 г. активы должника составили 56 298 тыс. руб., в том числе дебиторская задолженность - 33 756 тыс. руб.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя. При недоказанности любого из этих элементов в возмещение убытков должно быть отказано.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной ч.2 п.3 ст.56 ГК РФ, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные для истца указания либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и(или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и(или) возможностей в отношении истца и действиями истца, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества истца для расчетов с кредиторами. Кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности.

Из материалов дела следует, что прокуратурой Верх-Исетского района г. Екатеринбурга проводилась проверка по факту невыплаты администрацией должника заработной платы. В адрес должника прокуратурой был направлен запрос (том 3, л.д.32), предостережения о недопустимости нарушений трудового законодательства (том 3, л.д.35, 39); вынесено Постановление о возбуждении административного производства от 13 мая 2010 года (том 3, л.д.37). Государственной инспекцией труда в Свердловской области вынесено Постановление о назначении административного наказания в связи с установлением фактов отсутствия расчетов с работниками предприятия (том 3, л.д.43, 44).

Помимо указанного, уполномоченный орган обратился с заявлением о признании должника банкротом (дело N А60-5468/2010) в связи с наличием задолженности по обязательным платежам. Задолженность была погашена, о чем свидетельствует определение Арбитражного суда Свердловской области от 01 июня 2010 года по делу NА60-5468/2010 о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" (том 3, л.д.46).

Таким образом, оборудование было реализовано вынужденно с целью погашения задолженности по заработной плате и задолженности по налогам и сборам. При этом, в материалы дела представлены доказательства того, что общество и после реализации оборудования продолжало свою деятельность (том 4, л.д.39-83). В связи с изложенным, правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не доказано возникновение финансовой несостоятельности у должника исключительно в результате заключения договора купли-продажи от 09.04.2010 г. N 090/ТП/10, а также наличие у привлекаемого к субсидиарной ответственности лица умысла на доведение общества до банкротства при заключении договора купли-продажи от 09.04.2010 г. N 090/ТП/10.

Помимо указанного, в материалы дела в качестве мер, принятых конкурсным управляющим для взыскания дебиторской задолженности, представлено уведомление конкурсного управляющего от 11.05.2011 г., адресованное индивидуальному предпринимателю Аляничу о необходимости погасить долг перед ЗАО "Проектный институт "Атлас Проект" в размере 15 093 157 руб. 52 коп.

При этом в подтверждение отсутствия дебиторской задолженности конкурсный управляющий ссылается на то, что основную часть дебиторской задолженности составляет долг индивидуального предпринимателя Алянича П.Н. и на письмо Алянича П.Н. об отсутствии этого долга.

В бухгалтерском балансе должника по состоянию на 30 июня 2010 года числится дебиторская задолженность в размере 33 756 тыс. руб. Сведения о проделанной в отношении данной дебиторской задолженности работе материалы дела не содержат.

Таким образом, по существу, мероприятия конкурсного производства не выполнены, возможность формирования конкурсной массы не утрачена. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что конкурсным управляющим не доказана недостаточность имущества должника для удовлетворения требований его кредиторов, а также о невозможности определения и размера ответственности руководителя, который в соответствии с ч.2 п.8 ст.10 Закона о банкротстве должен устанавливаться исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

При таких обстоятельствах ссылка заявителя на непредставление Шинкевичем Н.Н. доказательств расходования денежных средств в размере 2526054 руб. 03 коп., не свидетельствует о наличии совокупности условий для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности.

Довод о том, что Шинкевичем Н.Н. не была передана вся бухгалтерская документация, что является самостоятельным основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности, отклоняется, поскольку в суде первой инстанции в качестве оснований подачи заявления о привлечения к субсидиарной ответственности не заявлялся.

Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ не имеется. Нарушений судом первой инстанции при вынесении определения от 02.11.2012 года норм материального и(или) процессуального права апелляционным судом не установлено. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 02 ноября 2011 года по делу N А60-20338/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

С.И. Мармазова В.И. Мартемьянов