Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 15АП-15422/12

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2012 г.

дело N А53-28427/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону" - Юрканов Александр Анатольевич, доверенность от 23.12.2011 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель - Алексенко Иван Викторович, доверенность от 01.08.2012 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2012 по делу N А53-28427/2012

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

по заявлению открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал г. Ростова-на-Дону"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал" (далее - ОАО "ПО Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконным и отмене постановления N 826/02 от 28.08.2012 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ.

Решением суда от 31.10.2012 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения. Постановление управления отменено ввиду неуказания части статьи 14.31 КоАП РФ, нарушение которой вменяется обществу.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда от 31.10.2012 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В апелляционной жалобе управление указывает, что в мотивировочной части постановления указано на то обстоятельство, что действия общества подлежат квалификации по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Размер штрафа обоснованно определен управлением в соответствии с санкцией статьи 14.31 КоАП РФ на момент совершения правонарушения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Пояснил, что действия общества надлежало квалифицировать по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку на момент совершения правонарушения общество не относилось к субъектам естественной монополии.

В судебном заседании 18.12.2012 г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлено определение о перерыве до 25.12.2012 г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением УФАС по Ростовской области от 20.03.2012 г. N 60/02 ОАО "ПО Водоканал" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.06.2012 г. по делу N А53-17919/2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2012 г., обществу отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения управления от 20.03.2012 г. N 60/02.

По факту злоупотребления ОАО "ПО Водоканал" доминирующим положением управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 15.08.2012 г. N 826/02.

Постановлением УФАС по Ростовской области N 826/02 от 28.08.2012 г. общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 11 437 269 рублей штрафа.

Полагая, что указанное постановление является незаконным и подлежит отмене, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

В соответствии с частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить, что хозяйствующий субъект злоупотребил своими правами, чем причинил вред другим лицам.

В силу с ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела суд принял во внимание преюдициальное значение обстоятельств, установленных решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.06.2012 г. по делу N А53-17919/2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2012 г., которым обществу отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения управления от 20.03.2012 г. N 60/02.

По данному делу суды пришли к выводу о том, что отказ ОАО "ПО Водоканал" от заключения договора на отпуск воды и прием сточных вод в отношении возведённого ФГБОУ ВПО "Донской государственный технический университет" в качестве застройщика многоквартирного многоэтажного жилого дома нарушает запрет, установленный ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и свидетельствует о злоупотреблении обществом доминирующим положением.

Вместе с тем, судебной коллегией установлено, что управлением неправильно квалифицировано совершенное обществом правонарушение.

На момент совершения правонарушения действовала норма статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 17.07.2009 г. N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012 г.

На момент вынесения оспариваемого постановления статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действовала в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившего в законную силу с 07.01.2012 г.

В новой редакции статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разделена на части, добавлены примечания, имеющие существенное значение для целей применения настоящей статьи при определении размера наказания.

В новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ кроме квалифицирующих признаков - ущемления интересов других лиц и недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в части 2 введен и другой квалифицирующий признак субъектного состава - субъект естественной монополии.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ОАО "ПО Водоканал", находящееся в состоянии естественной монополии, признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с новой редакцией статьи 14.31 КоАП РФ действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ об административных правонарушениях.

Между тем, судебная коллегия считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения правонарушения. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2 статьи 1.7 Кодекса).

Согласно части 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Указанная норма носит процессуальный характер и определяет порядок применения правовых норм при разрешении вопросов процедурного характера, к которым, в частности, относится и определение части, статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по которой следует квалифицировать противоправные действия субъекта правонарушения в момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

Судебной коллегией установлено, что осуществляемый обществом "ПО Водоканал" вид деятельности (водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры) стал относиться к сфере естественной монополии только с 06.01.2012 г., поскольку соответствующий абзац п. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях введен в действие Федеральным законом от 06.12.2011 г. N 401-ФЗ (вступил в законную силу с 06.01.2012 г.).

Таким образом, у антимонопольного управления отсутствовали основания для вывода о том, что нарушение антимонопольного законодательства допущено обществом как субъектом естественной монополии.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.12.2012 г. по делу N А63-11204/2011.

Предприятие совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона N 404-ФЗ. Однако, изменения, внесенные в статью 14.31 КоАП РФ улучшают положение лица, совершившего административное правонарушение.

Согласно п. 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса

Согласно п. 4 примечания к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Таким образом, при определении размера штрафа в соответствии с новой редакцией ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ сумма штрафа была бы меньше, назначенной обществом санкции в 11 437 269 руб.

Учитывая, что оспариваемое постановление вынесено 28.08.2012 г. после вступления в законную силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, изменившего редакцию статьи 14.31 КоАП РФ, действия общества должны быть квалифицированы по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания, предусмотренного данной нормой.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

В соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Поскольку вывод суда первой инстанции, отраженный в резолютивной части решения соответствует обстоятельствам дела, которые оценены судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 268 АПК РФ, правовых оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, к отмене или изменению решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.2012 по делу N А53-28427/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л. А. Захарова

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова