Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 10АП-9275/12

г. Москва

27 декабря 2012 г.

Дело N А41-12826/11

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мизяк В.П.,

судей Быкова В.П., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Вовк В.В.,

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС": Исакова А.А., представитель (доверенность N 2011/12.30-48 от 30.12.2011 г.); Акулин А.П., представитель (доверенность N 2012/01.20-1 от 20.01.2012 г.); Мирочник В.В., представитель (доверенность N 2012/12.30-51 от 30.12.2011 г.),

от Открытого акционерного общества "Севергазстрой": Рыбин А.Н., представитель (доверенность N 20 от 26.03.2012 г.); Илларионова Л.Н., представитель (доверенность N 14/12 от 16.04.2012 г.),

от представителя участников Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТЕМП-ХХI век": Клейменова З.А., представитель участников должника (согласно протоколу общего собрания участников),

от Общества с ограниченной ответственностью "Белые росы": представитель не явился, извещен, от конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" Панченко Дениса Валерьевича: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Севергазстрой", Общества с ограниченной ответственностью "Белые росы" на определение Арбитражного суда Московской области от 01 октября 2012 года по делу N А41-12826/11, принятое судьей Ремизовой О.Н., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по договору подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008 года в сумме 356 183 887 руб. 99 коп., по делу о признании Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" несостоятельным (банкротом).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (далее - ООО "Производственная фирма "ВИС") обратилось в Арбитражный суд Московской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" (далее - ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век") задолженности по договору подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008 года в сумме 356 183 887 руб. 99 коп. (т.1 л.д.3-6).

Определением Арбитражного суда Московской области от 01 октября 2012 года требование ООО "Производственная фирма "ВИС" на сумму 356 183 887 руб. 99 коп. признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" (т.8 л.д.82-83). При вынесении определения суд исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Открытое акционерное общество "Севергазстрой" (далее - ОАО "Севергазстрой"), Общество с ограниченной ответственностью "Белые росы" (далее - ООО "Белые росы") подали апелляционные жалобы, в которых просили определение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать (т.8 л.д.89-91, 94-97).

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266- 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей конкурсного управляющего ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" Панченко Дениса Валерьевича (далее - Панченко Д.В.), ООО "Белые росы", извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного заседания, вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "Севергазстрой" поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просили определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель участников ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" - Клейменова З.А. поддержала доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просила определение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Представители ООО "Производственная фирма "ВИС" возражали против доводов апелляционных жалоб, просили определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Московской области от 07 июня 2011 года в отношении ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" введена процедура несостоятельности (банкротства) - наблюдение. Временным управляющим утвержден Мамонтов Валерий Николаевич (далее - Мамонтов В.Н.).

Публикация сведений о введении процедуры наблюдения в отношении ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" произведена в газете "Коммерсант" от 25 июня 2011 года.

25 июля 2011 года ООО "Производственная фирма "ВИС" обратилось в суд с настоящим требованием, в обоснование которого ссылалось на наличие у ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" перед ним долга, в сумме 356 183 887 руб. 99 коп., составляющего разницу между перечисленным авансом (1 257 260 824 руб. 52 коп.) и стоимостью выполненных работ (901 126 936 руб. 52 коп.) и вытекающего из ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008 года. Данное требование заявлено в пределах установленного законом срока.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из отсутствия доказательств надлежащего исполнения должником обязательств по спорному договору.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что 05 ноября 2008 года между ООО "Производственная фирма "ВИС" (заказчик) и ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ N 08/11-04, согласно которому, подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к договору) выполнить комплекс работ по монтажу тепломеханического оборудования котельного отделения ПГУ-800 филиала ОАО "ОГК-6" Киришской ГРЭС, расположенного по адресу: Ленинградская область, г. Кириши, шоссе Энтузиастов, строительная площадка Киришской ГРЭС, включая предоставление необходимого для выполнения работ материалов, конструкций и приспособлений, за исключением основного оборудования, предоставляемого заказчиком; заказчик обязался создать подрядчику условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1.1 договора - т.1 л.д.14-19).

Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору (пункт 9.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными силами и средствами работы и сдать результат работ заказчику. Наименование и стоимость работ указаны в Приложении N 2 к договору.

Пункт 1.3 договора устанавливает сроки выполнения работ: начало - 05 ноября 2008 года, окончание -10 декабря 2010 года.

Цена работ по договору составляет 2 243 132 583 руб. 04 коп., в том числе НДС 18% - 342 172 766 руб. 96 коп. Цена договора является ориентировочной (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора, в редакции дополнительного соглашения N 2 к договору (т.1 л.д.37), оплата производится в следующем порядке: аванс в сумме 81 383 459 руб. 31 коп., в том числе НДС (18%) - 12 414 426 руб. 00 коп. заказчик перечисляет подрядчику до 31 июля 2009 года. Сумма аванса, уплаченного подрядчику, списывается в полном объеме по мере выполнения работ и сдачи их заказчику, на основании акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных сторонами.

Аванс в сумме 560 945 419 руб. 07 коп., в том числе НДС (18%) - 85 567 945 руб. 28 коп., заказчик перечисляет подрядчику до 30 сентября 2009 года. Вышеуказанная сумма является авансом в счет работ, которые подрядчик выполнит, начиная с 01 октября 2009 года, и не зачитывается в счет уже выполненных работ. Данный аванс будет зачитываться в размере 100% работ выполненных подрядчиком с 01 октября 2009 года.

Аванс в сумме 211 514 597 руб. 95 коп., в том числе НДС (18%) - 32 264 938 руб.67 коп., заказчик перечисляет подрядчику до 31 декабря 2009 года. Сумма аванса, уплаченного подрядчику, списывается в полном объеме по мере выполнения работ и сдачи их заказчику, на основании акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных сторонами.

Согласно пункту 3.2.2 договора, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15 августа 2009 года (л.д.36), оплата за выполненные работы производится ежемесячно, на основании Акта о приемке выполненных работ (КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета на оплату. Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 35 банковских дней со дня подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Унифицированные формы КС-2 и КС-3 составляются на основании Журналов учета выполненных работ в базовых ценах с применением ТЕР-2001 по Ленинградской области, пересчитанных в текущие цены с применением коэффициента пересчета сметной стоимости СМР, а также прочих затрат, не предусмотренных сметой (пункт 3.2.1 договора, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 15 августа 2009 года).

Сумма авансовых платежей, выплаченных заказчиком подрядчику по договору, зачитываются (погашаются) в счет оплаты работ и затрат, которые выполнены подрядчиком и приняты заказчиком и не оплачены до подписания настоящего дополнительного соглашения и/или будут выполнены подрядчиком и приняты заказчиком после подписания настоящего дополнительного соглашения, в размере 100% от стоимости выполненных работ и затрат, до полного погашения суммы авансов (пункт 1.1 дополнительного соглашения N 3 от 31 октября 2010 года).

Во исполнение договорных обязательств ООО "Производственная фирма "ВИС" перечислило на расчетный счет ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" аванс в сумме 1 257 260 824 руб. 52 коп., в том числе НДС 18%, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т.1 л.д.41-61).

Согласно пункту 4.1 договора приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно, до 25 числа текущего месяца, на основании актов приемки выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) в количественной и стоимостной оценке и актов смонтированного оборудования подписанных заказчиком и подрядчиком.

Заказчик обязан в течение 5 рабочих дней, с даты предоставления актов принять работы или дать мотивированный отказ (пункт 4.2 договора).

ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" обязательства по выполнению комплекса работ по монтажу тепломеханического оборудования котельного отделения ПГУ-800 филиала ОАО "ОГК-6" Киришской ГРЭС, расположенного по адресу: Ленинградская область, г. Кириши, шоссе Энтузиастов, строительная площадка Киришской ГРЭС исполнило на сумму 901 126 936 руб. 52 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Факт исполнения должником договорных обязательств на сумму 901 126 936 руб. 52 коп. заказчиком - ООО "Производственная фирма "ВИС" не оспаривается.

Надлежащих доказательств выполнения ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" работ по спорному договору на сумму 356 183 887 руб. 99 коп. (1 257 260 824 руб. 52 коп. - 901 126 936 руб. 52 коп.) в материалах дела не имеется.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, представленные суду копии актов о приемке выполненных работ по форме NКС-2 не могут быть приняты во внимание, поскольку доказательств их вручения или направления в адрес ООО "Производственная фирма "ВИС" не представлено.

Кроме того, частью 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Согласно части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В нарушение указанных норм права, акты о приемке выполненных работ на спорную сумму в материалы дела представлены в копиях, не заверенных надлежащим образом.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что договор подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008 года фактически прекратил свое действие не позже августа 2011 года, поскольку в связи с введением 07 июня 2011 года в отношении ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" процедуры несостоятельности (банкротства) - наблюдения, а впоследствии открытия в отношении должника конкурсного производства, хозяйственная деятельность должника прекратилась. Последние по времени акты выполненных работ датируются июлем 2011 года.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что бесспорных доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение должником обязательств по договору подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008 года на сумму 356 183 887 руб. 99 коп. в материалах дела не имеется.

Поскольку заявленная сумма задолженности ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" перед ООО "Производственная фирма "ВИС" по спорному договору документально подтверждена, суд первой инстанции правомерно признал требования последнего на сумму 356 183 887 руб. 99 коп. обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век".

Доводы апелляционных жалоб о том, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка актам выполненных работ на сумму 51 576 105 руб. 20 коп., отклоняются, поскольку данная сумма правомерно признана перерасчетом работ, принятых ранее, что противоречит условиям договора подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008 года.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем участников ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" - Клейменовой З.А. заявлено письменное ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для произведения обмера работ выполненных должником по договору подряда на выполнение работ N 08/11-04 от 05 ноября 2008.

Протокольным определением от 20 декабря 2012 года в удовлетворении указанного ходатайства отказано.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Пунктом 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что денежные средства, определяющие размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы до ее назначения.

После соблюдения лицами, участвующими в деле, требований, предъявляемых Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, к форме предъявления ходатайства о назначении судебной экспертизы суд принимает решение о наличии оснований для назначения экспертизы.

С учетом того, что представителем участников ООО "Строительная компания ТЕМП-ХХI век" - Клейменовой З.А. не выполнены требования суда, предъявляемые к порядку заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы, апелляционный суд отклоняет заявленное ходатайство. В силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение такого ходатайства является правом, но не обязанностью суда.

Кроме того, в материалы дела не представлены подлинники документов (акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3), необходимые для проведения такой экспертизы.

Аргументы заявителей апелляционных жалоб, проверены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности и обоснованности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Оснований для отмены или изменения определения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 01 октября 2012 года по делу N А41-12826/11 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

В.П. Мизяк

Судьи

В.П. Быков М.В. Игнахина