Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 19АП-1719/12

г. Воронеж

27 декабря 2012 г.

Дело N А64-10151/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варнавской С.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Водстрой": Водкин В.М., директор, решение N 4 от 19.12.2009; Смирнова Н.Ю., представитель по доверенности б/н от 29.02.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Большевик": Якушев А.И., представитель по доверенности N Д12/0912 от 12.09.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водстрой" (ИНН 5836634697, ОГРН 1085836006156) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 16.02.2012 по делу N А64-10151/2011 (судья Захаров А.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Большевик" (ИНН 5829731851, ОГРН 1105809002870) к обществу с ограниченной ответственностью "Водстрой" о расторжении договора и взыскании 9922472,21 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Большевик" (далее - ООО "Большевик", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Водстрой" (далее - ООО "Водстрой", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 962 909, 21 руб., неустойки в размере 1 959 563,21 руб., расторжении договора N 1.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 16.02.2012 заявленные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Водстрой" в пользу ООО "Большевик" взыскано неосновательное обогащение в размере 7 962 909, 21 руб., неустойка в размере 1 959 563,21 руб. В части расторжения договора генподряда N 1 от 01.07.2011 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Водстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения, просит перейти по правилам суда первой инстанции, указанное решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, отказав ООО "Большевик" в удовлетворении исковых требований.

В обоснование поданной апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что ответчик не был уведомлен надлежащим образом о расторжении договора. Стоимость выполненных работ составляет 10 190 794,02 руб.

В судебном заседании суда апелляционной жалобы представители ООО "Водстрой" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Большевик" возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы для определения стоимости произведенных им работ.

Судебная коллегия, с учетом мнения представителя ООО "Большевик", возражавшего против удовлетворения ходатайства, а также материалов дела, не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства в силу следующего.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из положений п. 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

Кроме того, апелляционная коллегия, принимая во внимание предмет и основания заявленных требований, исходя из предмета спора и возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам, полагает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу ввиду отсутствия необходимости в ее проведении.

По делу объявлялся перерыв с 17.12.2012 по 24.12.2012.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 01.07.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор N 1 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция свинокомплекса ООО "Большевик" в Сердобском районе, Пензенской области, в соответствии с условиями которого, ответчик принял на себя обязательства выполнить все работы собственными силами и с привлечение субподрядных организаций, в соответствии с техническим задание, проектной и сметной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП), ведомственными строительными нормами и сдать результат работ заказчику.

В соответствии с п. 1.5 договора сметную документацию разрабатывает и изготовляет генподрядчик. Проектная документация выдается генподрядчику заказчиком, и включает в себя перечень документов, которые дают подробное описание работ и объекта, а также требования, которым должен следовать генподрядчик при выполнении работ.

Срок исполнения определен в разделе 3 договора: генподрядчик приступает к выполнению работ не позднее 3 календарных дней с момента подписания договора сторонами. Работы выполняются поэтапно и определяются в графике производства работ. Дополнительным соглашением от 15.08.2011 стороны согласовали сроки окончательного выполнения работ по каждому объекту свинокомплекса.

Общая стоимость работ указана в прилагаемых сметах (приложение 1-12).

В силу п. 6.1 договора заказчик осуществляет финансирование генподрядчика в соответствии с графиком финансирования, при условии предоставления формы КС-2 на сумму не менее указанной в графике финансирования, путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в сроки, указанные в Приложении N 14.

Заказчик в течение трех дней после начала работ перечисляет на лицевой (банковский) счет генподрядчика аванс в размере 50% от стоимости работ по настоящему договору (п. 6.2 договора).

Платежным поручением N 73 от 18.07.2011 истец перечислил ответчику денежные средства в размере 9 419 781 руб.

3 августа 2011 г. ответчик сдал работы на сумму 1 456 872 руб. 91 коп. по цеху N 18.

Истец претензией от 02.11.2011 заявил о расторжении договора N 1 от 01.07.2011 и потребовал возврата суммы аванса в размере 7 962 909 руб. 21 коп. В связи с тем, что ответчик не возвратил сумму полученного аванса в указанный срок, истец обратился в арбитражный суд с рассмотренными исковыми требованиями.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Дополнительным соглашением к договору предусмотрены сроки окончательного выполнения работ по каждому объекту. Последний срок определен 03.08.2012.

Претензией от 02.11.2011 ООО "Большевик" предложило ответчику добровольно расторгнуть договор подряда N 1 от 01.07.2011 на основании п. 15.7 договора в порядке ст. 717 ГК РФ.

Указанная претензия была получена ООО "Водстрой" 07.11.2011, о чем последний сообщает в письме N 97 от 10.11.2011.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 15.7 договора подряда стороны определили, что договор может быть расторгнут по требованию одной из сторон по решению суда в случае существенного нарушения условий договора одной из сторон, в иных случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Пунктом 15.9 договора предусмотрено, что в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными, соответственно, в том числе одностороннего отказа от исполнения договора по инициативе любой из сторон - с момента истечения тридцатидневного срока уведомления о расторжении договора.

Из буквального содержания условий договора следует, что сторонами предусмотрена возможность применения положений ст. 717 ГК РФ о праве заказчика в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора.

При изложенных обстоятельствах, суд области пришел к правомерному выводу, что имел место отказ от исполнения договора и, соответственно, оснований для удовлетворения требования истца о расторжении договора подряда от 01.07.2011 не имеется.

Ответчик полученные от заказчика денежные средства не возвратил, считает, что работы выполнены на сумму 10 376 713 руб. 42 коп., в частности, по цеху N 18 - на 1 456 872, 91 руб., по цеху N 10 - на 871 469,21 руб., по цеху - N 18 на 3 468 939,44 руб., по цеху N 19 - на 4 248 627,97 руб., АБК на 330808,89 руб. Заказчиком оплачены работы частично в размере 1 456 872, 91 руб.

В качестве подтверждения выполнения работ по спорному договору ответчик на сумму оплаченного аванса представил в материалы дела акты (КС-2, КС-3) о приемке выполненных работ по цеху N 10 б/н от 22.10.2011 на сумму 531043,45 руб., от 21.10.2011 на 340 425,76 руб. (доп. работы), по цеху N 18 - акт от 22.10.2011 на 3 029 506,90 руб.; от 21.10.2011 на 439 432, 54 руб. (доп. работы), по цеху N 19 - акт от 22.10.2011 на сумму 2 395 899 руб. акт от 21.190.2011 на 1852728,74 руб. (доп. работы), подписанные ответчиком в одностороннем порядке.

Принимая во внимание, что после расторжения договора оснований для удержания указанной суммы у ответчика не имеется, то положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать у него неосвоенную сумму аванса в качестве неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Из смысла названной правовой нормы следует, что гражданские права и обязанности возникают, в том числе, вследствие неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Из указанной выше правовой нормы - ст. 717 ГК РФ следует, что, несмотря на расторжение договора у заказчика в силу закона имеется обязанность оплатить подрядчику стоимость выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора работ.

Как следует из материалов дела, между сторонами возник спор относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.

ООО "Водстрой" указывало, что обществом выполнены работы общей стоимостью 10 376 713,42 руб. С учетом частичной оплаты по актам за июль 2011 г. (цехN 18) в размере 1 456 872,91 руб., стоимость спорных работ составляет 8 919 840,41 руб., из них работы на сумму 2 632587, 04 руб. по цеху N 10,18,19 не были согласованы в основных сметах, на такие работы были составлены односторонние дополнительные сметы. В суде апелляционной инстанции ответчик уточнил, что работы по капитальному ремонту АБК на сумму 330803, 89 руб. также являются дополнительными. Ответчик утверждал, что заказчик одобрил выполнение дополнительных работ на общую сумму 2 963 390, 93 руб.

Как усматривается из условий договора, в частности, пункта 15.2, стороны установили, что генподрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения согласованной сторонами договорной цены, обязан в возможно короткий срок сообщить об этом заказчику.

Заказчик в течение 15 дней с момента получения от генподрядчика сообщения о необходимости выполнения дополнительных работ обязан рассмотреть предложения генподрядчика и подтвердить свое согласие на выполнение данных работ либо направить генподрядчику свои мотивированные возражения. При подписании дополнительных смет сторонами, стоимость выполнения таких работ согласовывается сторонами дополнительно (п.15.3, 15.4 договора).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Аналогичное положение содержится и в пунктах 3, 4 статьи 743 ГК РФ.

В материалах дела отсутствуют доказательства согласования между сторонами дополнительных работ.

При указанном положении доводы заявителя об оплате дополнительных работ на сумму 2 963 390, 93 руб. несостоятельны.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказывается от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Из раздела 6 договора следует, что расчет за выполненные работы заказчик производит на основании подписанных сторонами форм КС-2, КС-3.

21.12.2011 ООО "Водстрой" в адрес ООО "Большевик" направлены формы КС-2 и КС-3 б/н от 22.10.2011 на общую сумму 10 376 713,42 руб. Акты со стороны заказчика подписаны не были.

19.01.2012 подрядчик предложил заказчику представить мотивированные замечания. Письмом от 26.01.2011 заказчик сообщил о том, что часть работ не согласована, а часть работ выполнена не в полном объеме, в частности, засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта, а планировка площадей бульдозерами не выполнена. По другим видам работ замечаний не заявлено.

Пунктом 5.3.7 договора заказчик обязан организовать и провести приемку результата работ, выполненных подрядчиком, за свой счет, в порядке, предусмотренном в разделе 7 настоящего договора. При этом заказчик утверждает состав необходимых для этого комиссий (рабочей и приемочной).

ООО "Водстрой" в письме от 01.02.2012 возразило на замечания и просило создать согласительную комиссию с участием подрядчика.

Вместе с тем, в нарушение п. 5.3.7 договора, комиссия заказчиком создана не была, ответчик не представил бесспорных доказательств, позволяющих определить объем невыполненных работ, а также их стоимость. Истец не воспользовался своим правом на оспаривание результата работ на предмет объема, качества выполненных работ, не заявил ходатайство о назначении экспертизы.

Поскольку мотивированный отказ от подписания актов на общую сумму 5 956 449,35 руб., а также доказательств, подтверждающих наличие уважительных причин для такого отказа, ответчик не представил, судебная коллегия, руководствуясь статьей 753 ГК РФ, признает акты надлежащими доказательствами выполнения истцом работ.

При указанном положении требование истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 006 454,74 руб. подлежит удовлетворению, исходя из расчета: 9 419 781 руб. аванс - (1456 876.91 руб. (акт подписанный) + работы, сданные на сумму 5 956 449,35 руб. (акт от 22.10.2011 на сумму 531 043,45 руб., акт от 22.10.2011 на 3 029 506,90 руб., акт от 22.10.2011 на сумму 2 395 899 руб.) = 2 006 454,74 руб.

При этом судебная коллегия учитывает, что стоимость и объемы работ, отраженные в актах соответствуют объемам и расценкам, отраженным в локально-сметных расчетах.

Истец не оспаривал, что спорные работы на объекте выполнены, но указывал, что они выполнены третьим лицом, однако доказательств данному утверждению не представил. Ответчиком представлены договоры субподряда с третьими лицами на выполнение спорных работ, акты о приемке выполненных работ.

Что касается требований истца о взыскании 1 959 563 руб. суммы неустойки, то суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Неустойка согласно п.1 ст.329 ГК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В силу ст. 330 ГК РФ должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, определенную законом или договором неустойку. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 13.4 договора предусмотрено, что при задержке сдачи объекта свыше 30 дней, генподрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от договорной стоимости объекта за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от договорной стоимости объекта.

Судом установлено, что до отказа от исполнения договора (претензия от 02.11.2011) был нарушен срок сдачи только цеха N 18 (01.10.2011), в связи с чем период просрочки следует исчислять с 31.10.2011 по 07.11.2011 (получение отказа от исполнения договора), что составит 186 625,06 руб.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее Постановление Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011), исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчиком о применении ст. 333 ГК РФ заявлено не было.

Довод ответчика о том, что неустойка не подлежит начислению, поскольку генподрядчик извещал заказчика о просрочке передачи последним проектной документации, не освобождает ООО "Водстрой" от уплаты неустойки, поскольку довод не подтвержден бесспорными доказательствами.

Ходатайство ответчика о переходе по правилам суда первой инстанции, по основанию не извещения последнего, не подлежит удовлетворению, поскольку материалы дела содержат сведения об извещении ООО "Водстрой" по юридическому адресу. ООО "Водстрой" не представлено сведений об извещении заказчика об изменении адреса общества.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых был принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом указанного, с ООО "Водстрой" в пользу ООО "Большевик" подлежит взысканию государственная пошлина за иск в размере 16 047 руб. 33 коп. С истца в пользу ответчика за рассмотрение апелляционной жалобы надлежит взыскать госпошлину в сумме 1 558 руб.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу ООО "Водстрой" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 16.02.2012 по делу N А64-10151/11 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Водстрой" ИНН 5836634697, ОГРН 1085836006156) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Большевик" (ИНН 5829731851, ОГРН 1105809002870) 2 006 454,74 руб. неосновательного обогащения, неустойку в размере 186 625 руб. 06 коп., государственную пошлину в размере 16 047 руб. 33 коп.

В остальной части иска отказать

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Большевик" (ИНН 5829731851, ОГРН 1105809002870) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водстрой" (ИНН 5836634697, ОГРН 1085836006156) госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 558 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова Л.А. Колянчикова