Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 19АП-6427/12

город Воронеж

27 декабря 2012 г.

N А48-2817/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Бочков С.А., представитель по доверенности N 1973/04 от 31.05.2012, удостоверение;

от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства": Абалихина О.Н., представитель по доверенности N 111 от 23.07.2012, удостоверение;

Из вызванных в судебное заседание не явились:

от открытого акционерного общества "Орелдорстрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 16.10.2012 по делу N А48-2817/2012 по заявлению Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1025799789047) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области (ОГРН 1025700826029), третье лицо - открытое акционерное общество "Орелдорстрой" о признании недействительным пункт 1 решения от 09.04.2012 по делу N 061-12/03 АЗ,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" (далее также - заявитель, ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства", Учреждение, Заказчик) обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Орловской области (далее также - УФАС, Управление, антимонопольный орган), третье лицо - открытое акционерное общество "Орелдорстрой" (далее - ОАО "Орелдорстрой") о признании недействительным пункта 1 решения от 09.04.2012 по делу N 061-12/03 АЗ (с учетом уточнения от 02.10.2012).

Решением от 16.10.2012 заявленное требование удовлетворено. Принимая указанное решение, суд исходил из наличия оснований, предусмотренных статьями 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для признания названного пункта решения антимонопольного органа незаконным.

Не согласившись с указанным решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что квалифицируя в обжалуемом решении действия аукционной комиссии Заказчика, Комиссия Управления руководствовалась положениями Закона "О защите конкуренции", а не Закона "О размещении заказов".

Полагает, что суд, считая, что ответчиком по делу должна быть аукционная комиссия Заказчика, смешивает понятия двух законов.

Считает, что процедура возбуждения дела N 061-12/03 АЗ и его рассмотрение проведена в соответствии с требованиями Закона "О защите конкуренции" и Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, никаких предписаний по данному делу Комиссия Управления не выдавала и не предпринимала никаких действий, ограничивающих права и законные интересы заявителя в сфере его деятельности. И поэтому, по мнению заявителя апелляционной жалобы, указанные выводы суда носят предположительный характер.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда незаконным и необоснованным.

Представитель Учреждения возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Государственным Заказчиком - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" в целях размещения государственного заказа Приказом N 397 от 19.12.2011 утверждена аукционная документация на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги М-2 "Крым" от Москвы через Тулу, Орел, Курск, Белгород до границы с Украиной км 304+831- км 318+000 в Орловской области

На официальном сайте: www.zakupki.gov.ru 20.12.2011 размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме и документация об аукционе.

Для участия в открытом аукционе N 0354100008411000153 было подано три заявки: ОАО "Орелдорстрой" (заявка N1), ОАО "Каздорстрой" (заявка N2), ООО "Сатурн Дорстрой" (заявка N3).

Результаты рассмотрения аукционной комиссией первых частей заявок зафиксированы в протоколе N 0354100008411000153/1 от 13.01.2012, согласно которому принято решение допустить к участию в аукционе в электронной форме участника размещения заказа, представившего заявку N 1, отказать в допуске к участию в аукционе в электронной форме участникам размещения заказа с заявками N 2 и N 3.

Согласно протоколу N 0354100008411000153/2 рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 13.01.2012, аукционная комиссия приняла решение о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе, представленная участником размещения заказа N 1, принадлежащая ОАО "Орелдорстрой", соответствует требованиям, установленным заказчиком в документации об аукционе (пункт 5.1).

Пунктом 7 протокола решено заключить государственный контракт с участником настоящего аукциона с порядковым номером заявки 1 -ОАО "Орелдорстрой" с ценой контракта - 123 880,040 тыс. руб., включая НДС.

ОАО "Каздорстрой" и ООО "Сатурн Дорстрой", как участники, подавшие заявки N 2 и N 3, но не допущенные к участию в аукционе направили в УФАС жалобы на действия Заказчика - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства", по результатам рассмотрения которых комиссия УФАС приняла решения от 27.01.2012: по делу N 013-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому жалоба ООО "Сатурн Дорстрой" признана необоснованной и по делу N 015-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому жалоба ОАО "Каздорстрой" признана необоснованной.

Указанные решения от 27.01.2012 по делу N 013-12/03 ГЗж, N 015-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, ОАО "Каздорстрой" и ООО "Сатурн Дорстрой" были оспорены в арбитражный суд.

Решением арбитражного суда Орловской области по делу N А48-470/2012 от 04.06.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО "Сатурн Дорстрой" отказано, решение от 27.01.2012 по делу N 013-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов признано законным и обоснованным.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2012, решение арбитражного суда Орловской области по делу N А48-470/2012 от 04.06.2011 оставлено без изменения.

Решением арбитражного суда Орловской области по делу N А48-758/2012 от 13.06.2012 в удовлетворении заявленных требований ОАО "Каздорстрой" отказано, решение от 27.01.2012 N 015-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов признано законным и обоснованным.

В вышестоящие судебные инстанции решение арбитражного суда Орловской области по делу N А48-758/2012 от 13.06.2012 не обжаловалось.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 27.01.2012 N 015-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому жалоба ОАО "Каздорстрой" признана необоснованной (т.1 л.д.89-92), комиссия УФАС 28.02.2012 возбудила дело N 061-12/03 АЗ по признакам нарушения Государственным заказчиком - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" 14.03.2012 представило письменные объяснения с возражениями относительно нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д.82-83).

Комиссия УФАС, рассмотрев возражения ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" и материалы дела N 061-12/03 АЗ, установила, что первые части всех трех заявок на участие в аукционе, поданные ОАО "Каздорстрой", ООО "Сатурн Дорстрой" и ОАО "Орелдорстрой" не соответствовали требованиям документации об аукционе и, соответственно, единая аукционная комиссия ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства", в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона "О размещении заказов", обязана была отказать всем участникам размещения заказа в допуске к участию в аукционе.

Таким образом, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что действия единой аукционной комиссии ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" по факту необоснованного признания первой части заявки ОАО "Орелдорстрой" соответствующей требованиям документации об аукционе и принятия необоснованного решения о допуске указанного общества к участию в аукционе, совершенные 13 января 2012 года, свидетельствуют о создании указанному участнику торгов преимущественных условий участия в торгах по отношению к другим участникам торгов (хозяйствующим субъектам, конкурирующим на одном товарном рынке), которым было отказано в допуске к участию в торгах и являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", которые выражаются в запрещенных антимонопольным законодательством Российской Федерации действиях по созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, которые приводят или могут привести к ограничению и устранению конкуренции.

В связи с чем, комиссия УФАС приняла решение от 09.04.2012 о признании факта нарушения Заказчиком торгов - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" (пункт 1) и о невыдаче обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства в связи с заключением контракта по проведению торгов (т.1 л.д.73-76).

ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" считая решение УФАС России по Орловской области от 09.04.2012 по делу N 061-12/03 АЗ в части признания факта нарушения заказчиком торгов - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства" пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции" (пункт 1 решения) (с учетом уточнения) недействительным и нарушающим права и законные интересы заявителя, обратилось в арбитражный суд Орловской области с указанным заявлением.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, возражений, письменных объяснений, отзыва, выслушав пояснения представителей УФАС и Учреждения, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или нормативному правовому акту и нарушают их законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, а действий (бездействия) государственных органов незаконными необходимы доказательства того, что этот акт или действия не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы участников экономической деятельности.

Статьей 17 Федерального закона от 26.08.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары.

Руководствуясь данной статьей, суд правильно указал на то, что в решении от 09.04.2012 не указаны конкретные действия Заказчика торгов - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Харьков Федерального дорожного агентства", которые привели к ограничению конкуренции, в чем преимущественные условия были выражены по отношению к другим участникам.

В техническом задании (Приложение N 6) к проекту контракта отсутствует указание на требования к показателям битума, а указание на ГОСТ 22245-90 в приложении N 13 к проекту контракта не может, как обоснованно посчитал суд, свидетельствовать о необходимости его указания именно в заявке с конкретными показателями товара, составленной на основании требований технического задания.

Как следует из материалов дела, в первой части 1 заявки участником размещения заказа N 1 ОАО "Орелдорстрой" в пункте 1.1. таблицы был предложен битум нефтяной дорожный вязкий марки БНД-60/90, указано его соответствие ГОСТ 22245-90, указаны его конкретные показатели: глубина проникания иглы при 25°С-71; глубина проникания иглы при 0°-22; температура размягчения по кольцу и шару - 51; растяжимость при 25°С-93; температура хрупкости -18°С, индекс пенетрации -01; показатели битума такие как растяжимость, температура вспышки, изменение температуры размягчения после прогрева были указаны как "норма гарантируется". Также участником размещения заказа указаны сведения о производителе товара ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод", его адрес телефон, электронный адрес.

Единая аукционная комиссия Заказчика при рассмотрении заявки участника N 1 ОАО "Орелдорстрой", проверяя соответствие предложенных в заявке товаров, получила паспорт качества на битум нефтяной дорожный вязкий марки БНД - 60/90, производителя ОАО "Московский нефтеперерабатывающий завод".

При проведении проверки соответствия данного товара требованиям установленным в ГОСТ, согласно паспорта качества N 3784 было установлено, что производитель гарантирует соответствие производимого им товара битума нефтяного дорожного вязкого марки БНД-60/90 требованиям ГОСТ 22245-90, указан сертификат соответствия N РОСС RU АЯ 02Н40012 с 28.07.2010 по 27.07.2012 В паспорте качества спорные конкретные показатели товара растяжимость, температура вспышки, изменение температуры размягчения после прогрева указаны как "норма гарант.", то есть именно так, как указал в своей заявке участник размещения заказа N 1.

Решениями суда Орловской области от 04.06.2011 по делу N А48-470/2012 и от 13.06.2012 N А48-758/2012 оставлены в силе решения УФАС от 27.01.2012 по делам N 013-12/03 ГЗж, N 015-12/03 ГЗж о нарушении законодательства о размещении заказов ОАО "Каздорстрой" и ООО "Сатурн Дорстрой", заявки которых были признаны не соответствующими требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон "О размещении заказов") по которым было отказано в допуске к участию в аукционе в электронной форме.

С учетом изложенного, суд правомерно пришел к выводу о том, что поскольку и первая и вторая часть заявки ОАО "Орелдорстрой" соответствовала требованиям документации об аукционе, а участники с заявками N 2, N 3 правомерно не были допущены к аукциону, то преимущественных условий участия в торгах по отношению к другим участникам торгов Заказчик торгов не мог создать.

Также суд правомерно учел и то, что в пункте 3 решения УФАС России по Орловской области от 01.02.2012 по делу N 015-12/03 ГЗж, на которое имеется ссылка в оспариваемом решении от 09.04.2012 по делу N061-12/03, ответчиком указано, что в действиях единой аукционной комиссии Заказчика отсутствуют факты ограничения прав и законных интересов участников размещения заказа, в связи с чем, и обязательное для исполнения предписание не выдавалось.

Факт допуска к участию в торгах ОАО "Орелдорстрой" не является условием, способным влиять на количество их участников, ограничивая их количество.

Условия участия в торгах для всех участников были равные. Антимонопольный орган не указал, каким образом факт допуска ОАО "Орелдорстрой" сузил количество участников размещения заказа и устранил конкуренцию.

Комиссия сформирована заказчиком.

Стороной контракта, также, является заказчик.

Суд правильно посчитал, что оспариваемое решение от 09.04.2012 нарушает права заявителя, поскольку фактически имеется возможность для обращения антимонопольного органа с иском о расторжении контракта в судебном порядке, о признании контракта недействительным, либо о признании недействительными торгов, что приведет к дополнительным судебным разбирательствам, явившись препятствием для выполнения работ по контракту, приведет к затягиванию исполнения заказа.

Поскольку оспариваемым решением УФАС факт нарушения законодательства о размещении заказа и конкуренции установлен, то оно может явиться основанием для возбуждения дел об административном правонарушении (по статье 14.9 КоАП).

В связи с чем суд правомерно признал оспариваемый ненормативный правовой акт недействительным в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы выводов суда не опровергают и не могут послужить основанием для отмены принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае (часть 4 статьи 270 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, антимонопольные органы при подаче апелляционной жалобы освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о взыскании или возврате государственной пошлины судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 16.10.2012 по делу N А48-2817/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов В.А. Сергуткина