Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 г. N 07АП-4052/10

г. Томск

18 декабря 2012 г.

Дело N А45-24521/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Н.А. Усенко,

судей: Е.В. Кудряшевой, К.Д. Логачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клепиковой Т.В.,

при участии в судебном заседании:

от должника: Ивлева А.С. по доверенности от 10.01.2011, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "МДМ Банк", конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Авионт" Олега Владимировича Клемешова (рег. N 07АП-4052/2010 (3,4)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 сентября 2012 года (судья А.А. Шахова) по делу NА45-24521/2009 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Авионт" (ОГРН 1035402469618, ИНН 5406232040)

по жалобе открытого акционерного общества "МДМ Банк" на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Авионт" Олега Владимировича Клемешова,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2009 должник - общество с ограниченной ответственностью "Авионт" (далее - ООО "Авионт") признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Олег Владимирович Клемешов.

Конкурсный кредитор - открытое акционерное общество "МДМ Банк" (далее - ОАО "МДМ Банк") обратился 27.07.2012 в Арбитражный суд Новосибирской области в порядке статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "Авионт" Клемешова И.В.

Жалоба мотивирована ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, а именно, при проведении собрания кредиторов от 01.06.2012 конкурсный управляющий не ознакомил ОАО "МДМ Банк" с материалами, представленными собранию, касающимися отмены открытых электронных торгов посредством публичного предложения; вынес на голосование собрания кредиторов от 01.06.2012 вопрос о завершении конкурсного производства дот завершения расчетов с кредиторами, закрытия расчетного счета в банке, сдачи ликвидационного баланса в налоговый орган, что не соответствует требованиям статей 134, 138, 142, 147 Закона о банкротстве; при удовлетворении требований кредиторов второй очереди нарушил порядок удовлетворения требований кредиторов, предусмотренный статьёй 134 Закона о банкротстве; необоснованно привлек специалистов для обеспечения своей деятельности; превысил лимит средств должника на привлеченных специалистов; не представил документы, подтверждающие сведения отчета, и не указал в отчете сведения для получения информации конкурсному кредитору; необоснованно привлек организатора торгов ООО "Свифт", руководитель которого Гарфутдинов А.Х. является заинтересованным лицом по отношению к конкурсному управляющеу Клемешову О.В.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2012 жалоба удовлетворена частично, признано ненадлежащим исполнение конкурсным управляющим Клемешовым О.В. своих обязанностей, выразившееся в нарушении порядка очередности удовлетворения требований кредиторов, предусмотренного статьей 134 Закона о банкротстве при удовлетворении требований кредиторов второй очереди. В удовлетворении остальной части жалобы отказано.

ОАО "МДМ Банк" не согласилось с определением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2012 в части отказа в удовлетворении жалобы, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу в указанной части новый судебный акт об удовлетворении жалобы в полном объеме, ссылаясь на нарушение норм материального и норм процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела.

Как считает ОАО "МДМ Банк", суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства Банка об отложении судебного заседания ввиду неисполнения конкурсным управляющим Клемешовым О.В. определения суда о заблаговременном представлении в арбитражный суд и заявителю жалобы отзыва, тем самым лишил заявителя судебной защиты.

Кроме того, суд первой инстанции не дал оценки основаниям жалобы, обстоятельствам дела и конкретным фактам ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей (в том числе, неисполнения обязанностей по представлению кредиторам документов, на основании которых осуществлялась отмена электронных торгов посредством публичного предложения; непредставлению возмездных договоров о привлечении специалистов для осуществления своей деятельности, информации и договоров аренды объектов недвижимости, информации по поданным искам, первичных документов о кредиторах второй очереди, документов, касающихся завершения процедуры конкурсного производства, превышения лимита на оплату услуг привлеченных специалистов, преждевременном вынесении на собрание кредиторов вопроса о завершении конкурсного производства, заинтересованности руководителя ООО "Свифт" по отношению к конкурсному управляющему Клемешову О.В.).

Конкурсный управляющий Клемешов О.В. не согласился с определением арбитражного суда от 26.09.2012 в части удовлетворения жалобы и признания ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим своих обязанностей, выразившемся в нарушении порядка очередности удовлетворения требований кредиторов, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда в указанной части отменить в связи с нарушением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению конкурсного управляющего, суд первой инстанции не учел установленный статьей 138 Закона о банкротстве специальный порядок распределения средств, вырученных от реализации предмета залога, предусматривающий приоритет требований кредиторов первой и второй очереди в отношении денежных средств в размере пятнадцати процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога.

Возражая против удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "МДМ Банк", конкурсный управляющий ООО "Авионт" Клемешов О.В. в отзыве указал, что о причинах отмены торгов кредитор был извещен на собрании от 20.02.2012, которым по второму вопросу повестки дня большинством голосов принято решение о признании действий конкурсного управляющего по снятию с торгов имущества должника обоснованными и разумными; о проведении собрания кредиторов 01.06.2012 Банк был уведомлен надлежащим образом, однако правом на ознакомление с материалами собрания кредиторов не воспользовался; банк не доказал факты необоснованного привлечения конкурсным управляющим специалистов, использования транспортного средства по договору аренды и несения транспортных расходов; расчет лимита средств должника на привлеченных специалистов, исходя из суммы 19 973 150 рублей, материалами дела не подтверждается; согласно промежуточному ликвидационному балансу на 01.09.2009 стоимость активов должника составила 20 700 000 рублей, а действительная стоимость активов - 62 130 550 рублей; Банк не обосновал, какие нарушения действующего законодательства допустил конкурсный управляющий при привлечении организатора торгов ООО "Свифт".

Конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

ОАО "МДМ Банк" отзыв на апелляционную жалобу конкурсного управляющего не представило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва, заслушав представителя конкурсного управляющего, настаивавшего на удовлетворении своей апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2012, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его отмены в части.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрено право конкурсных кредиторов обжаловать действия (бездействие) арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

По смыслу указанной нормы жалоба конкурсных кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего может быть удовлетворена в связи с установлением арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) закону и нарушения такими действиями (бездействием) прав и интересов заявителя жалобы.

Пунктом 4 статьи 20.3. Закона о банкротстве установлено, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия конкурсного управляющего незаконными и отстранения его от исполнения возложенных на него обязанностей. Предусмотренный названными нормами перечень обязанностей не является исчерпывающим.

Согласно пункту 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

В силу абзаца 5 пункта 3 статьи 13 Закона о банкротстве в сообщении о проведении собрания кредиторов должны содержаться сведения о порядке ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов.

По смыслу указанных норм кредиторы имеют право на ознакомление с материалами собрания кредиторов до его проведения.

Из материалов дела следует, что 15.05.2012 конкурсный управляющий О.В. Клемешов уведомил Банк о созыве и проведении собрания кредиторов ООО "Авионт" 01.06.2012 в 15 час. 00 мин., сформированной повестке дня собрания: 1. отчет конкурсного управляющего; 2. ходатайство о завершении конкурсного производства. Одновременно конкурсный управляющий указал, что ознакомиться с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов, можно начиная с 31.05.2012, в рабочие дни с 9 час. 00 мин. до 13 час. 00 мин. и с 14 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. ежедневно, кроме праздничных и выходных дней (т. 1, л.д.138).

Указанное уведомление получено представителем ОАО "МДМ Банк" 18.05.2012, о чем в материалы дела представлена копия уведомления о вручении адресату почтового отправления (т. 1, л.д.140).

Согласно журналу ознакомления с материалами собрания кредиторов ООО "Авионт" 01.06.2012 представитель ОАО "МДМ Банк" в установленные часы 31.05.2012, 01.06.2012 на ознакомление с материалами собрания кредиторов не явился.

Доказательства воспрепятствования конкурсным управляющим ОАО "МДМ Банк" в ознакомлении с документами собрания кредиторов от 01.06.2012 в рабочие дни - 31.05.2012 и 01.06.2012 в материалах дела отсутствуют и Банком они не указаны.

Ссылка ОАО "МДМ Банк" на не ознакомление при проведении собрания кредиторов 01.06.2012 с документами (материалами) собрания, касающихся отмены открытых электронных торгов посредством публичного предложения, не является доказательством ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей.

В силу пункта 7 статьи 12 Закона о банкротстве к протоколу собрания кредиторов должны быть приложены копии: реестра требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов; бюллетеней для голосования; документов, подтверждающих полномочия участников собрания; материалов, представленных участникам собрания для ознакомления и (или) утверждения; документов, являющихся доказательствами, свидетельствующими о надлежащем уведомлении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов о дате и месте проведения собрания кредиторов; иных документов по усмотрению арбитражного управляющего или на основании решения собрания кредиторов.

Из представленного в материалы дела протокола собрания кредиторов от 01.06.2012 не следует, что в повестку дня были включены дополнительные вопросы о реализации имущества и собранием кредиторов по ним приняты решения; решение об обязании конкурсного управляющего представить такие документы собранию кредиторов 01.06.2012 собрание не принимало.

Действующим законодательством о банкротстве не предусмотрена обязанность конкурсного управляющего представлять копии документов собрания каждому кредитору.

ОАО "МДМ Банк" в своей жалобе не указало обстоятельства, на которых основаны требования Банка в указанной части, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства, что не соответствует пункту 5 части 1 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не позволяет суду сделать вывод об обоснованности доводов кредитора.

Довод ОАО "МДМ Банк" о преждевременном вынесении конкурсным управляющим на голосование собрания кредиторов от 01.06.2012 вопроса о завершении конкурсного производства, не свидетельствует о наличии оснований для отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции в указанной части, поскольку принятие собранием кредиторов решения по данному вопросу повестки дня не относится к исключительной компетенции собрания кредиторов, а само по себе включение данного вопроса в повестку дня действующему законодательству не противоречит.

Обстоятельства того, что до даты проведения собрания кредиторов от 01.06.2012 конкурсный управляющий не завершил расчеты с кредиторами, не закрыл расчетный счет должника в банке, не сдал в налоговый орган ликвидационный баланс, правового значения не имеют, поскольку данные обстоятельства не препятствовали кредиторам при голосовании выразить свою волю относительно завершения конкурсного производства в отношении должника.

В рассматриваемом случае большинством голосов (6645,39 голосов "ЗА") собранием кредиторов принято решение об обращении с ходатайством в Арбитражный суд Новосибирской области о завершении конкурсного производства в отношении ООО "Авионт", конкурсному управляющему предписано обеспечить получение и распределение денежных средств, вырученных на торгах, в соответствии с реестром требований кредиторов и текущими обязательствами должника.

ОАО "МДМ Банк" не представило доказательства нарушения своих прав и законных интересов указанными выше действиями конкурсного управляющего, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении жалобы в указанной части.

Доводы ОАО "МДМ Банк" о необоснованном привлечении конкурсным управляющим Клемешовым О.В. специалистов для осуществления своей деятельности носят предположительный характер, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам.

Однако арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве вправе привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Обязанность доказывания необоснованности привлечения лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве и (или) определенного в соответствии с настоящей статьей размера оплаты их услуг возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд с заявлением о признании привлечения таких лиц и (или) размера такой оплаты необоснованными.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" указано, что при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Следуя материалам дела, в ходе конкурсного производства в отношении ООО "Авионт" конкурсный управляющий Клемешов О.В. заключил договоры на оказание услуг:

с Волковой Юлией Борисовной (исполнителем) - от 01.02.2010 для оказания услуг бухгалтера (дополнительным соглашением от 31.05.2010 указанный договор расторгнут 30.05.2010, т. 13, л.д.4-7); от 01.06.2010 для оказания исполнителем услуг по учету, систематизации и хранению документов, контролю за своевременным исполнением документов, подготовке уведомлений, запросов, ответов в органы федерального и местного значения (дополнительным соглашением от 20.07.2012 указанный договор расторгнут с 20.07.2012, т. 13, л.д.8-14);

с Курочка Ириной Владимировной (исполнителем) - от 01.02.2010 для выполнения функций делопроизводителя (дополнительным соглашением от 20.07.2012 указанный договор расторгнут с 20.07.2012, т. 13, л.д.15-24);

с Лапушинской Галиной Ивановной (исполнителем) - от 01.06.2010 на оказание услуг по ведению бухгалтерского учета, подготовке и сдаче отчетности в ИФНС и внебюджетные фонды (дополнительным соглашением от 20.07.2012 указанный договор расторгнут с 20.07.2012, т. 13, л.д.25-31);

с Лучинкиной Галиной Николаевной (исполнителем) - от 01.11.2010 на оказание услуг по доставке писем, деловых бумаг по назначению, в том числе через почтовые отделения связи, и нарочно, а также получения и доставки корреспонденции от других организаций (дополнительным соглашением от 20.07.2012 указанный договор расторгнут с 20.07.2012, т. 13, л.д.32-37);

с Бересневой Татьяной Михайловной (исполнителем) - от 01.09.2010 на оказание услуг по подготовке документов, связанных с банкротством ООО "Авионт" (дополнительным соглашением от 20.07.2012 указанный договор расторгнут с 20.07.2012, т.13, л.д.38-45);

с Новоселовым Алексеем Петровичем - от 01.08.2011 (исполнителем) на оказание услуг по контролю за товарно-материальными ценностями, учету и инвентаризации имущества, взаимодействию со службами водо-, электро-, теплоснабжения; регулирования договорных отношений с арендаторами имущества, в том числе, проверки состояния имущества, контролю за своевременной оплатой имущества; выполнению иных поручений конкурсного управляющего (дополнительным соглашением от 20.07.2012 указанный договор расторгнут с 20.07.2012, т. 13, л.д.45-48).

Обжалуя действия конкурсного управляющего в части заключения вышеназванных договоров, ОАО "МДМ Банк" не представило доказательств в подтверждение неразумности и нецелесообразности привлечения арбитражным управляющим специалистов для осуществления своей деятельности, а также не обосновало оказание привлеченными специалистами услуг, несвязанных с проведением процедуры конкурсного производства в отношении ООО "Авионт", отсутствие необходимости обеспечения деятельности конкурсного управляющего при наличии у должника имущества (дебиторской заложенности) и денежных обязательств, требующих принятия мер по оформлению необходимых документов с использованием для этого специальных знаний и навыков.

Сам факт указания в тексте договоров на оказание услуг одинаковых наименований заказанных услуг не свидетельствует о том, что одни и те же услуги фактически оказывал каждый привлеченный специалист, наличие таких условий в договорах не исключает возможности выполнения конкретных функций при необходимости и в случае взаимозаменяемости привлеченных специалистов.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта превышения конкурсным управляющим лимита средств должника на привлеченных специалистов, материалам дела не противоречит.

В соответствии с пунктом 3 статьи 20.7 Закона о банкротстве размер оплаты услуг лиц, привлеченных внешним управляющим или конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности, за исключением лиц, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, определяется, исходя из балансовой стоимости активов должника.

По правилам пункта 8 статьи 20.7 Закона о банкротстве для целей настоящей статьи балансовая стоимость активов должника определяется на основании данных финансовой (бухгалтерской) отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

В расчете лимита средств должника на привлеченных специалистов Банк не ссылается на данные бухгалтерской отчетности должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения конкурсного производства (30.09.2009), что не соответствует требованиям пункта 8 статьи 20.7 Закона о банкротстве, а потому указанный расчет судом апелляционной инстанции не может быть признан правильным.

Другие обстоятельства, свидетельствующие о превышении конкурсным управляющим лимита средств должника, в жалобе ОАО "МДМ Банк" не указаны и подтверждающих их доказательства в материалах дела отсутствуют, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения жалобы в указанной части.

Ссылаясь на непредставление конкурсным управляющим собранию кредиторов от 01.06.2012 документов, подтверждающих сведения в отчете, и неуказание сведений в отчете для получения информации конкурсному кредитору, ОАО "МДМ Банк" не обосновал нарушение конкурсным управляющим требований Закона о банкротстве и каких-либо прав и законных интересов Банка оспариваемым бездействием.

В соответствии с пунктом 1 Общих правил подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2004 N 56, арбитражный управляющий представляет на рассмотрение собранию кредиторов материалы о финансовом состоянии, ходе процедур банкротства должника и иные материалы, рассмотрение которых позволит обеспечить принятие собранием кредиторов решений по вопросам повестки дня.

Последний отчет от 31.05.2012, представленный конкурсным управляющим на утверждение конкурсным кредиторам, являлся предметом рассмотрения на собрании кредиторов от 01.06.2012, участие в котором принял представитель Банка.

Оснований полагать, что представитель Банка, присутствовавший на собрании от 01.06.2012, был лишен возможности получить необходимую информацию при рассмотрении первого вопроса повестки дня собрания, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о непредставлении собранию кредиторов и в арбитражный суд информации о сдаче конкурсным управляющим в аренду помещений должника, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий материалам дела.

Согласно представленным в материалы дела отчетам конкурсного управляющего от 30.11.2011, от 31.01.2012, от 31.05.2012 в разделе "Меры по обеспечению сохранности имущества" и итоговом разделе "В настоящее время" указано, что в целях обеспечения сохранности имущества должника конкурсным управляющим заключен договор аренды имущества (т.7, л.д.37, 41, 63, 65, 90, 92).

Отклоняя довод Банка о привлечении в качестве организатора торгов ООО "Свифт", руководитель которого Гарфутдинов А.Х. является заинтересованным лицом по отношению к конкурсному управляющему Клемешову О.В., суд первой инстанции исходил из недоказанности заявителем того обстоятельства, что Гарфутдинов А.Х. имеет влияние на конкурсного управляющего; сама по себе доверенность на представление Гарфутдиновым А.Х. интересов конкурсного управляющего о какой-либо заинтересованности указанных лиц не свидетельствует.

Об использовании представителем указанной доверенности и о наступлении для должника и кредиторов каких-либо последствий заявитель в жалобе доказательства не приводит.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 18.1 Закона о банкротстве в качестве организатора торгов выступает арбитражный управляющий или привлекаемая им для этих целей специализированная организация, оплата услуг которой осуществляется за счет средств, вырученных от продажи предмета залога. Указанная организация не должна являться заинтересованным лицом в отношении должника, кредиторов, арбитражного управляющего.

Понятие заинтересованных лиц дано в статье 19 Закона о банкротстве.

Пунктом 1 статьи 19 Закона о банкротстве предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц (пункт 2 статьи 19 Закона о банкротстве).

Пунктом 3 установлено, что заинтересованными лицами, по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры и братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга.

В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи (пункт 4 статьи 19 Закона о банкротстве).

Исходя из приведенных норм и имеющихся доказательств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать подтвержденными признаки заинтересованности ООО "Свифт" по отношению к конкурсному управляющему.

Кроме того, данному доводу была дана оценка Арбитражного суда Новосибирской области в определении от 02.07.2012 по делу N А45-24521/2009. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012 указанное определение оставлено без изменения.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства об отложении судебного заседания судом апелляционной инстанции не принимается в качестве основания для отмены определения суда первой инстанции.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле суд может отложить судебное разбирательство, в связи с неявкой в судебное заседание представителя этого лица по уважительной причине. Судебное заседание может быть отложено, если суд признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из содержания указанной нормы права следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью последнего.

Ссылаясь на неправомерный отказ суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, ОАО "МДМ Банк" не обосновало, что данное обстоятельство привело или могло привести к принятию судом неправильного судебного акта (часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, позднее получение отзыва не является достаточным основанием для отложения судебного заседания. Представитель ОАО "МДМ Банк" участвовал в судебном заседании и имел возможность высказать свою позицию с учетом представленного конкурсным управляющим отзыва на жалобу и данных им в судебном заседании пояснений по существу жалобы.

Удовлетворяя жалобу ОАО "МДМ Банк" в части признания незаконными действий конкурсного управляющего, выразившихся в нарушении "порядка очередности удовлетворения кредиторов, предусмотренных статьей 134 Закона о банкротстве, при удовлетворении кредиторов второй очереди", суд первой инстанции исходил из того, что при наличии непогашенных требований кредиторов, обеспеченных залогом, конкурсный управляющий был не вправе производить расчеты с кредиторами второй очереди, требования которых должны погашаться после погашения требований залоговых кредиторов.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод суда первой инстанции не обоснованным, исходя из следующего.

Статья 134 Закона о банкротстве определяет очередность удовлетворения требований кредиторов, а не порядок удовлетворения требований кредиторов, как ошибочно полагает Банк.

Порядок удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, определен в статье 138 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 2 статьи 138 Закона о банкротстве в случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Ссылаясь на нарушение порядка удовлетворения требований кредиторов, ОАО "МДМ Банк" не представило доказательства не перечисления залоговому кредитору 80% денежных средств, вырученных от реализации предмета залога и не обосновало, каким образом конкурсный управляющий нарушил порядок перечисления указанных средств.

Последовательность направления конкурсным управляющим вырученных от реализации предмета залога денежных средств в размере 80% и в размере 15% не изменяет очередность погашения требований кредиторов по смыслу статьи 134 Закона о банкротстве, поскольку требования кредиторов второй очереди удовлетворяются преимущественно перед кредиторами третьей очереди, что в данном случае конкурсным управляющим нарушено не было.

Ошибочное толкование Банком положений статей 134 и 138 Закона о банкротстве не свидетельствует о нарушении конкурсным управляющим ни порядка удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, ни очередности погашения требований кредиторов из средств, вырученных от продажи заложенного имущества должника.

Нарушение прав и законных интересов Банка оспариваемыми действиями конкурсного управляющего судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем жалоба в указанной части является необоснованной и не подлежит удовлетворению.

Несоответствие вышеназванных выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела является основанием для отмены определения Арбитражного суда Новосибирской области от 26 сентября 2012 года в обжалуемой конкурсным управляющим части и принятия по делу нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269 (п. 2), 270 (п. 3 ч. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 сентября 2012 года по делу N А45-24521/2009 отменить в части удовлетворения жалобы открытого акционерного общества "МДМ Банк" на действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Авионт" Олега Владимировича Клемешова и принять в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении жалобы открытого акционерного общества "МДМ Банк" на действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Авионт" Олега Владимировича Клемешова, выразившиеся в нарушении порядка очередности удовлетворения требований кредиторов, предусмотренного статьей 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", отказать.

В остальной части определение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усенко

Судьи

Е.В. Кудряшева К.Д. Логачев