Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 18АП-12623/12

г. Челябинск

27 декабря 2012 г.

Дело N А76-17924/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2012 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Карпусенко С.А., Вяткина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Халиловой О.Я.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Башкирские вторичные металлы" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.10.2012 по делу N А76-17924/2012 (судья Тиунова Т.В.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Зубаирова Юлия Рафиковна (доверенность от 05.09.2012);

закрытого акционерного общества "Профит" - Рожков Александр Иванович (доверенность N 12 от 16.01.2012),

открытого акционерного общества "Башкирские вторичные металлы" - Пархаева Ирина Галактионовна (доверенность N 130 от 10.08.2012).

Открытое акционерное общество "Башкирские вторичные металлы" (далее - ОАО "Башвтормет", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к открытому акционерному обществу Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", ответчик) с исковым заявлением о взыскании стоимости недостающего груза в размере 81 002 руб. (т. 1, л.д. 4-9).

Кроме того, истец ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по уплате государственной пошлины - 3 240 руб. 08 коп.

Определением суда первой инстанции от 27.09.2012 (т. 1, л.д. 1-3) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Профит" (далее - ЗАО "Профит", третье лицо-1) и открытое акционерное общество "Магнитогорский металлургический комбинат" (далее - ОАО "ММК", третье лицо-2).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.10.2012 исковые требования ОАО "Башвтормет" удовлетворены частично: в его пользу с ОАО "РЖД" взыскан ущерб в размере 14 427 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Кроме того, с ответчика взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины - 577 руб. 06 коп. (т. 2, л.д. 78-92).

В апелляционной жалобе ОАО "Башвтормет" просило решение суда отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме (т. 2, л.д. 104-109).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО "Башвтормет" ссылалось на то, что груз в вагон N 53098067 погружен в соответствии с техническими условиями и принят к перевозке без претензий. Полагает, что фотоматериалы свидетельствуют о наличии признаков хищения груза. Акт общей формы N 7/2881 составлен перевозчиком в одностороннем порядке. Груз к перевозке выдан по памятке приемосдатчика при наличии разногласий грузополучателя. Суд первой инстанции не оценил обжалование действий перевозчика в связи с его отказом от составления коммерческого акта. Кроме того, акт общей формы N 7/2881 составлен в присутствии приемосдатчика Елькиной Е.Н., которая 30.05.2012 в дневную смену не работала, что следует из письма ОАО "ММК" от 21.11.2012.

ОАО "РЖД" представило возражения на апелляционную жалобу, в которых указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Также ответчик в возражениях пояснил, что истец в правоохранительные органы по факту хищения груза не обратился. Составление актов общей формы иными лицами помимо перевозчика не предусмотрено законодательством. Письмо ОАО "ММК" представлено в суде первой инстанции не было, следовательно, не может являться доказательством по делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание ОАО "ММК" не явилось. С учетом мнения истца, ответчика и третьего лица-1 в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица-2.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой истцом части.

Как следует из материалов дела, 01.01.2010 между истцом (поставщик) и ООО "Профит" (покупатель) заключен договор поставки металлолома N 1000002 с дополнительным соглашением от 31.12.2011 (т. 1, л.д. 28-38), согласно условий которого поставщик передает в собственность покупателю лом и отходы черных металлов, а покупатель принимает и оплачивает его в соответствии с условиями настоящего договора. Поставка по настоящему договору производится ежемесячно, железнодорожным видом транспорта (т. 1, л.д. 28-38).

В соответствии с п. 3.1 договора поставщик обязан обеспечить подачу в адрес железнодорожных станций отправления заявок по форме ГУ-12, на согласование планируемых объемов перевозок на предстоящий месяц (т.1, л.д. 28-38).

Согласно п. 5.1 договора поставки цены на принимаемый груз устанавливаются покупателем в одностороннем порядке и указываются в протоколах о цене, покупатель обеспечивает оплату железнодорожного тарифа со станции отправки до станции грузополучателя (т. 1, л.д. 28-38).

12.11.2011 в адрес ОАО "ММК" отгружен лом черных металлов в количестве 59600 кг, что подтверждается транспортной железнодорожной накладной N ЭЕ 063171 (т.1, л.д. 41-42).

Погрузка лома осуществлялась средствами грузоотправителя, груз принят перевозчиком к перевозке без замечаний. Перевозка груза осуществлялась на ЮУЖД со станции "Черниковка" Горьковской железной дороги на станцию Магнитогорск - Грузовой ЮУЖД по накладной N ЭЕ 063171 (т. 1, л.д. 41-42). На станцию Магнитогорск - Грузовой груз прибыл 16.01.2012.

Проверка массы груза на станции назначения производилась перевозчиком на основании акта общей формы при взвешивании от 16.01.2012 N 320600203 (т.1, л.д. 46).

При проверке массы груза на станции Магнитогорск - Грузовой перевозчиком выявлена недостача груза в количестве 3400 кг, с учетом засоренности - 1636 кг, что подтверждается коммерческим актом N ЮУР1200214/79 от 14.01.2012 (т. 1, л.д. 43-45). В соответствии с договором поставки металлолома от 01.01.2010 N 1000002, протоколом о цене N 58 (т. 1, л.д. 39), заключенными между поставщиком и покупателем (том 1 л. д. 28-38), наименьшая стоимость одной тонны лома вида 3А1 без учета НДС составляет 9000 руб. (т.1, л.д. 39).

26.05.2012 в адрес ОАО "ММК" отгружен лом стальной сборный в количестве 60500 кг в полувагоне N 53098067, что подтверждается транспортной железнодорожной накладной N ЭК 690800 (т. 1, л.д. 55-56).

Погрузка лома осуществлялась средствами грузоотправителя, груз принят перевозчиком к перевозке без замечаний. Перевозка груза осуществлялась на ЮУЖД со станции "Черниковка" Куйбышевской железной дороги на станцию Магнитогорск - Грузовой ЮУЖД по накладной N ЭК 690800 (т. 1, л.д. 55-56). На станцию Магнитогорск - Грузовой груз прибыл 30.05.2012.

В соответствии с договором поставки металлолома от 01.01.2010 N 1000002, протоколом о цене N 68 от 26.05.2012, заключенными между поставщиком и покупателем (т. 1, л.д. 28-38, 40), наименьшая стоимость одной тонны лома вида 2А1 без учета НДС составляет 10 700 руб.

В материалы дела не представлен коммерческий акт, подтверждающий недостачу груза по накладной N ЭК 690800.

В связи с выявленной недостачей груза истцом в адрес ответчика направлены претензии N 482/12-П от 15.06.2012 с требованием о возмещении стоимости недостающего груза в размере 66 575 руб. и N 493/12-П от 19.06.2012 с требованием о возмещении стоимости недостающего груза в размере 14 427 руб. (т. 1, л.д. 16-18, 23-25).

Поскольку требование истца об уплате суммы ущерба, содержащееся в претензиях, ответчик оставил без удовлетворения, что следует из ответов от 30.07.2012 и от 30.07.2012 (т. 1, л.д. 21-22, 26-27), истец обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя требования истца частично, суд первой инстанции исходил из того, что истцом в материалы дела не представлены надлежащие доказательства недостачи груза по накладной N ЭК 690800.

Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В части недостачи груза по накладной N ЭЕ 063171 решение суда первой инстанции в апелляционной жалобе не оспаривается.

В соответствии со ст. 785 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

В соответствии со статьями 25, 26 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ РФ), при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза, составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

При предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель должен указать в транспортной железнодорожной накладной их массу, при предъявлении тарных и штучных грузов также количество грузовых мест.

В силу статьи 42 УЖТ РФ в случае, если на железнодорожной станции назначения при проверке состояния груза, его массы, количества мест обнаружены недостача, повреждение (порча) груза или такие обстоятельства зафиксированы в составленном в пути следования коммерческом акте, перевозчик обязан определить размер фактической недостачи, повреждения (порчи) груза и выдать грузополучателю коммерческий акт.

Пунктом 1 статьи 796 ГК РФ установлено, что перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

Аналогичная норма содержится в статье 95 УЖТ РФ.

Ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком, в случае утраты или недостачи груза или багажа - в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа (п. 2 ст. 796 ГК РФ, ст. 96 УЖТ РФ).

Согласно п.37 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" перевозчик должен доказать, что утрата, недостача, повреждение (порча) груза произошли, как указано в статье 796 ГК РФ вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. Таким образом, законодательством определена презумпция виновности перевозчика и обязанность доказать недогруз, но таких доказательств в дело не представлено.

По смыслу указанных норм, для освобождения от ответственности перевозчик должен доказать, что он проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась в целях надлежащего исполнения своих обязательств, и с его стороны к этому были предприняты все необходимые меры.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт принятия к перевозке груза в указанном истцом размере зафиксирован в транспортных железнодорожных накладных, подтверждающих заключение договора перевозки, в силу которого перевозчик обязан доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его грузополучателю (ст. 785 ГК РФ).

Погрузка и взвешивание груза в вагоне производились силами грузоотправителя, что предусмотрено ст. 21 УЖТ РФ и п. 8 Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказа Министерства путей сообщения Российской Федерации N 28 от 18.06.2003 (далее - Правила N 28).

В соответствии со статьей 26 УЖТ РФ и п. 13 Правил N 28 при предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель должен указать в транспортной железнодорожной накладной только их массу.

Указанные нормативные акты не требуют указания количественного соотношения засоренности и перевозимого груза, как и включения каких-либо других количественных показателей, кроме общей массы груза, за которую и взимается провозная плата. При этом определение массы грузов, перевозимых навалом и насыпью, как при погрузке, так и при выгрузке, осуществляется посредством взвешивания на вагонных весах и не требует наименования по видам, так как груз неупакованный, что и было сделано истцом.

Перевозчиком выданы квитанции о приеме груза ЭЕ 063171 на полувагон N 640835120, в который погружен лом черных металлов массой нетто 59600 кг, ЭК 690800 на полувагон N53098067 (погружено 60500 кг), что свидетельствует о заключении договоров перевозки груза и об отсутствии претензий к грузоотправителю по вопросам погрузки груза в вагоны и массы отправленного груза.

В соответствии со ст. 118 УЖТ РФ перевозчик освобождается от ответственности за недостачу принятого для перевозки груза в случае, если груз прибыл в исправном вагоне без перегрузки в пути следования, а также при отсутствии признаков, свидетельствующих о несохранности груза.

Истцом в материалы дела не представлен коммерческий акт, подтверждающий недостачу груза по накладной N ЭК 690800.

Как установлено в пункте 5.2 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 29 (далее - Правила N 29), по грузам (за исключением контейнеров), перевозимым в вагонах открытого типа подвижного состава, перевозчиком осуществляется проверка путем визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения и, при отсутствии обстоятельств, предусматривающих необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза в соответствии со статьей 41 УЖТ РФ, такие грузы выдаются в вагонах без проверки.

Железная дорога освобождается от ответственности за недостачу массы груза, перевозимого навалом или насыпью в открытом подвижном составе и прибывшего на станцию назначения без признаков недостачи, если масса груза указана отправителем.

В соответствии с пунктом 11 Правил N 29 в случае, если после передачи перевозчиком вагонов с грузами, в том числе с контейнерами, грузополучателю или владельцу железнодорожных путей необщего пользования или пользователю, с которыми заключен договор на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования или договор на подачу и уборку вагонов, будут обнаружены обстоятельства, свидетельствующие о доступе к грузу (например, повреждение запорно-пломбировочными устройствами люков, обшивки вагонов, контейнеров и др.), не установленные при передаче и не отраженные в памятке приемосдатчика, то всю ответственность за несохранность грузов несет сторона (грузополучатель, владелец железнодорожных путей необщего пользования или пользователь, с которыми заключен договор на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования или договор на подачу и уборку вагонов), принявшая груз от перевозчика, и прием грузов производится грузополучателем без участия перевозчика.

Комиссионным осмотром состояния погрузки в вагоне N 53098067, зафиксированным актом обшей формы N 7/2881 от 30.05.2012, признаков недостачи груза и следов его изъятия не установлено.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что основания для осуществления перевозчиком проверки массы груза согласно ст. 41 УЖТ РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование истца о взыскании стоимости недостающего груза по накладной N ЭК 690800 в размере 66 575 руб. не подлежит удовлетворению.

Довод истца о том, что фотоматериалы свидетельствуют о наличии признаков хищения груза, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку доказательством недостачи груза в рассматриваемом случае может быть только составленный надлежащим образом коммерческий акт (ст. 42 УЖТ РФ).

Ссылка заявителя на то, что груз выдан по памятке приемосдатчика при наличии разногласий грузополучателя, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Действительно, в памятке приемосдатчика (т. 1, л.д. 62-63) указано на поступление спорного вагона с признаками недостачи груза.

Однако признаки недостачи, ее размер в разногласиях не описаны.

Согласно п. 10 Правил N 29 при передаче вагонов с грузами, в том числе вагонов, загруженных контейнерами, подлежащих в соответствии со ст. 41 УЖТ РФ выдаче с участием перевозчика, в памятке приемосдатчика перевозчиком делается отметка о наличии обстоятельств, подтверждающих необходимость участия перевозчика в выдаче груза с проверкой (например, акт общей формы, попутный коммерческий акт), заверенная подписью уполномоченных представителей перевозчика.

Соответствующая отметка в памятке приемосдатчика имеется, составлен акт общей формы от 30.05.2012 N 7/2881 (т. 1, л.д. 133).

Утверждение заявителя о том, что акт общей формы N 7/2881 составлен перевозчиком в одностороннем порядке, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, так как в соответствии с п. 3.5 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 45 (далее - Правила N 45) при составлении акта общей формы не предусмотрено обязательное участие иных лиц, кроме перевозчика.

Кроме того, комиссионной проверкой установлена ровная погрузка стального лома, без признаков недостачи, следовательно, оснований для составления коммерческого акта не имелось.

В нарушение ст. 42 УЖТ РФ, грузополучатель не потребовал проведения экспертизы.

Несмотря на наличие разногласий по факту возможной недостачи груза, вагон был принят грузополучателем от перевозчика в 14 часов 30.05.2012.

Вместе с тем, грузополучатель ОАО "ММК", произвел взвешивание груза только 31.05.2012 (т. 2, л.д. 60), то есть после приемки груза от железной дороги, поэтому на ответчика не может быть возложена ответственность за недостачу груза.

Ссылка заявителя на обжалование отказа в выдаче коммерческого акта опровергается вышеизложенными обстоятельствами и ответом ОАО "РЖД" от 15.06.2012 N 194/ДЦСМ-2 (т. 2, л.д. 56-58).

Довод истца о том, что акт общей формы N 7/2881 составлен в присутствии приемосдатчика Елькиной Е.Н., которая 30.05.2012 в дневную смену не работала, что следует из письма ОАО "ММК" от 21.11.2012, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Письмо ОАО "ММК" от 21.11.2012, содержащее в себе указанную информацию, не может являться доказательством по делу, поскольку датировано позднее вынесения судом первой инстанции решения по делу.

Истец доказательств наличия уважительной причины непредставления указанной информации в суде первой инстанции, не привел.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.10.2012 по делу N А76-17924/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Башкирские вторичные металлы" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Махрова

Судьи

С.А. Карпусенко О.Б. Вяткин