Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2012 г. N 04АП-1744/12

г. Чита

29 декабря 2012 г.

Дело N А19-2295/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области с участием судьи Ибрагимовой С.Ю. и помощника судьи Сыроватской Л.А. апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 сентября 2012 года по делу N А19-2295/2012 по заявлению закрытого акционерного общества "Витимэнерго" (ОГРН 1023800732009) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155) о признании незаконным и отмене решения от 09 ноября 2011 года N 936,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью "Друза" (ОГРН 1023800731767), открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы" (ОГРН 1027700201352), закрытое акционерное общество "Витимэнергосбыт" (ОГРН 1063802001137), Служба по тарифам Иркутской области (1033801025092),

(суд первой инстанции: Чемезова Т.Ю.),

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Рупосовой Н.Н. - представителя по доверенности от 18.09.2012,

от закрытого акционерного общества "Витимэнерго" - Кантонистовой В.В. - представителя по доверенности от 26.03.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Друза" - Майоровой С.В. - представителя по доверенности от 30.11.2012,

от открытого акционерного общества "Системный оператор Единой энергетической системы" - Варнавского В.А. - представителя по доверенности от 27.04.2012, Каревой С.В. - представителя по доверенности от 12.10.2012,

от Службы по тарифам Иркутской области - не явился, извещен,

установил:

закрытое акционерное общество "Витимэнерго" (далее - общество или ЗАО "Витимэнерго") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган, Иркутское УФАС России) с заявлением о признании незаконным и отмене решения N 936 от 09.11.2011 по делу N 429.

Определениями суда первой инстанции от 28.02.2012, 18.06.2012 и 07.08.2012 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Друза" (далее - ООО "Друза"), закрытое акционерное общество "Витимэнергосбыт" (далее - ЗАО Витимэнергосбыт"), открытое акционерное общество "Системный оператор Единой энергетической системы" (далее - ОАО "СО ЕЭС"), Служба по тарифам Иркутской области.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС России, обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая свое несогласие с ним. Как указывает Управление, отношения между ООО "Друза" и ЗАО "Витимэнерго" по услуге по передаче электрической энергии урегулированы через гарантирующего поставщика.

Сетевая организация обязано обеспечивать равный доступ к ее услугам по передаче электрической энергии всем потребителям технологически присоединенным к ее сетям.

Ограничение или прекращение подачи электрической энергии потребителям при возникновении (угрозе возникновения) аварийных энергетических режимов по причине дефицита электрической энергии и мощности. Аварийные ограничения вводятся сетевой организацией в соответствии с графиками аварийных ограничений. В соответствии с подпунктом "е" пункта 17 Правил N 124 графики аварийного ограничения разрабатываются при участии потребителей, энергосбытовых организаций и гарантирующих поставщиков.

Однако указанное требование Правил было нарушено при составлении и утверждении графиков.

В графики ограничения режима потребления включаются потребители всех категорий надежности электроснабжения.

Из 21 хозяйствующего субъекта 18 хозяйствующих субъектов осуществляют деятельность на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) и 3 хозяйствующих субъекта не осуществляют деятельность на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы) - ООО "ЛенРЭМ", МУП ТВС "Балахнинский", МУП "Тепловодоканал".

ЗАО "ГРК "Сухой Лог", потреблял больше электрической энергии, чем ООО "Друза" в ноябре, декабре 2010 года, январе 2011 года, однако данный хозяйствующий субъект включен в 2 графика из 3-х: в график ограничения потребления электрической мощности на 2010 - 2011 годы и в график ограничения потребления электрической энергии на 2010 - 2011 годы.

Изначально в графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы заложены не все хозяйствующие субъекты Бодайбинского энергорайона. Фактически графики созданы на не существующих условиях, так как 1 - 4 очереди графика ограничения потребления электрической мощности включены хозяйствующие субъекты, у которых разрешенная мощность меньше, чем указанная в графике (ОАО "Высочайший"). 5 - 6 очереди - реально существующие очереди: ОАО "Высочайший", ОАО "Первенец", ООО "Друза", так как именно этим хозяйствующим субъектам вводятся ограничения потребления (по мощности), в результате ущемляются интересы ООО "Друза", путем введения графика ограничения потребления электрической мощности по 5-6 очереди вместо отсутствующей 1-4 очереди.

Антимонопольным органом проводился анализ рынка добычи одного вида полезного ископаемого - золота, на котором осуществляют деятельность следующие хозяйствующие субъекты (ЗАО "Севзото", ЗАО "Маракан", ОАО "Высочайший", ОАО "Первенец", ООО "Друза"), которые являются конкурентами на данном рынке при осуществлении одинакового вида деятельности.

ООО "Друза" имеет неравные условия доступа к электрическим сетям с остальными конкурирующими хозяйствующими субъектами. ЗАО "Витимэнерго" нарушен принцип равенства в доступе к услугам по передаче электрической энергии, предусмотренный пунктом 3 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861. Включение в применяемый для нормализации электроснабжения в Бодайбинском районе график ограничения режима потребления мощности, только 4 потребителей, из 18 занимающихся золотодобычей в Бодайбинском районе, создает неравные условия доступа к услугам естественного монополиста и влечет ущемление их интересов.

Действующим законодательством Российской Федерации не установлен конкретный временный период, за который нужно классифицировать (определять) наличие либо отсутствие дискриминационных условий конкретному хозяйствующему субъекту.

Гражданское законодательство исходит из презумпции того, что ЗАО "Витимэнерго" в полной мере осознавало (должно было осознавать) содержание и последствия, в том числе потенциальные, своих действий. Даже не имея умысла на причинение вреда третьим лицам, ЗАО "Витимэнерго" при разработке графиков аварийного ограничения, могло и должно было понимать, к каким результатам для потребителей приведут его действия.

ЗАО "Витимэнерго", ОАО "СО ЕЭС" и ООО "Друза" представили письменные отзывы на апелляционную жалобу антимонопольного органа. ЗАО "Витимэнерго" и ОАО "СО ЕЭС" считают обжалуемое решение законным и обоснованным, просят апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции без изменения.

ООО "Друза" поддерживает доводы заявителя апелляционной жалобы.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Служба по тарифам Иркутской области явку своих представителе в судебное заседание не обеспечила.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, изучив материалы дела, заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела суд апелляционной инстанции установил, что по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 429 от 23.08.2011 (выделенного в отдельное производство из дела N 124) комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы вынесено решение от 09 ноября 2011 года N 936, в соответствии с которым ЗАО "Витимэнерго", занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта, признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем создания дискриминационных условий по отношению к ООО "Друза" по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО "Севзото", ЗАО "Маракан", ЗАО "ГРК Сухой Лог", ОАО "Первенец", ОАО "Высочайший" и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области) и подпунктов "ж", "з" и "е" пункта 17 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденных Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации 18.03.2008 N 124, при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, утвержденных ЗАО "Витимэнерго" 13.08.2010, и согласованных ОАО "СОЕЭС" в лице филиала Иркутское РДУ 25.08.2010, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "Друза".

ЗАО "Витимэнерго", полагая, что решение антимонопольного органа N 936 от 09 ноября 2011 года по делу N 429 не соответствует действующему законодательству, фактическим обстоятельствам и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года N 14044/10 и от 5 июля 2011 года N 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ЗАО "Витимэнерго" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ЗАО "Витимэнерго" удовлетворению не подлежат.

Согласно части 3 статьи 41 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и пункту 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент) в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся, в частности, выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению; выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

В соответствии с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия), разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании.

Утвержденной формой решения (приложение N 6 к приказу ФАС России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства") предусмотрено, что в резолютивной части решения должны содержаться выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу со ссылками на конкретные нормы.

Из приведенных норм права следует, что в решении антимонопольного органа (в том числе, в резолютивной его части) должны быть указаны конкретные действия (бездействие) ответчика по делу, образующие нарушение антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается создание дискриминационных условий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе.

Согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как уже указывалось, согласно оспариваемому решению, как это установлено его резолютивной частью, обществу, как занимающему доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта, вменено нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), путем создания дискриминационных условий по отношению к ООО "Друза" по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО "Севзото", ЗАО "Маракан", ЗАО "ГРК Сухой Лог", ОАО "Первенец", ОАО "Высочайший" и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области), и подпунктов "ж", "з" и "е" пункта 17 Правил разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденных Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации 18.03.2008 N 124 (далее - Правила), при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, утвержденных ЗАО "Витимэнерго" 13.08.2010, и согласованных ОАО "СОЕЭС" в лице филиала Иркутское РДУ 25.08.2010, что имеет своим результатом ущемление интересов ООО "Друза".

Какие-либо иные действия (бездействие) ЗАО "Витимэнерго" нарушающими требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не признавались.

Учитывая изложенное, приведенные антимонопольным органом в оспариваемом решении Управления дополнительные основания для признания ЗАО "Витимэнерго" нарушившим требования пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции о даче команд на введение очередей по графику аварийного ограничения режима потребления электрической мощности на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, не могут быть приняты во внимание, как не относящиеся к предмету спора.

Следовательно, при установлении соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, доказыванию подлежат только факты, свидетельствующие о том, что:

- общество занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в границах инженерных сетей хозяйствующего субъекта;

- общество разработало графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону с нарушением подпунктов "ж", "з" и "е" пункта 17 Правил, чем создало дискриминационные условия по отношению к ООО "Друза" по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (ЗАО "Севзото", ЗАО "Маракан", ЗАО "ГРК Сухой Лог", ОАО "Первенец", ОАО "Высочайший" и др.), осуществляющими аналогичные виды деятельности на рынке добычи руд и песков драгоценных металлов (золота, серебра и металлов платиновой группы в Бодайбинском районе Иркутской области), то есть нарушило пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Относительно вмененного обществу нарушения (как оно указано в оспариваемом им решении) суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, если доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как установлено судом первой инстанции, согласно материалам дела на основании приказа Иркутского УФАС России от 02 апреля 2003 года N 2-р ЗАО "Витимэнерго" внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района с долей более 65%.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, положение ЗАО "Витимэнерго" на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям в географических границах Бодайбинского района является доминирующим.

В соответствии с абзацем десятым статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

В силу пункта 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "Друза" и ЗАО "Витимэнергосбыт" заключен договор поставки электрической энергии от 08 июля 2007 года N 1-12-07, в соответствии с пунктом 3.1.5 которого гарантирующий поставщик (ЗАО "Витимэнергосбыт") обязуется "_В интересах покупателя заключить договор на оказание услуг по передаче электрической энергии, а также договор на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению и иные договоры, исполнение которых связано с обеспечением устойчивого, надежного и качественного энергоснабжения..".

В соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с договором поставки электрической энергии от 08 июня 2007 года N 1-12-07, заключенного ЗАО "Витимэнергосбыт" с ООО "Друза", отношения между ЗАО "Витимэнерго" и ООО "Друза" урегулированы через гарантирующего поставщика - ЗАО "Витимэнергосбыт", ЗАО "Витимэнерго" является сетевой организацией по отношению к ООО "Друза" и имеет возможность влиять на исполнение договоров между гарантирующим поставщиком и потребителями, определять условия поставки и передачи электрической энергии потребителям, в том числе ограничивать поставку и передачу электрической энергии.

В целях обеспечения энергоснабжения ГОК "Невский" 23.06.2010 между ЗАО "Витимэнерго" и ООО "Друза" был заключен договор об оказании услуг по технологическому присоединению к электрической сети N ПП-096-10 в связи с перераспределением мощности между ООО "Друза" и ООО "А/с Сибирь", а также внесены соответствующие изменения в договор поставки электрической энергии N 1-12-07 от 08.06.2007 в части увеличения потребления мощности по ГОК "Невский".

Условиями договора от 08 июня 2007 года N 1-12-07, заключенного между гарантирующим поставщиком и ООО "Друза", определено, что порядок ограничения режима потребления должен устанавливаться с учетом требований раздела ХIII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 (далее - ПФРР).

В свою очередь порядок разработки графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) (далее - графики аварийного ограничения) установлен как вышеуказанными Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (действовали на момент установления правонарушения), так и Правилами.

Из анализа указанных выше правил в их совокупности следует, что аварийные ограничения осуществляются в соответствии с заранее разработанными графиками аварийного ограничения режима потребления, а также посредством действия противоаварийной автоматики. Графики аварийного ограничения режима потребления включают в себя два вида графиков:

1) графики ограничения потребления электрической энергии (мощности), в соответствии с которыми потребители заранее получают уведомление о необходимости ограничить потребление электрической энергии (мощности) и самостоятельно выполняют технические (технологические) мероприятия, обеспечивающие снижение потребления в заданных уведомлением объемах и периодах суток. Реализация таких графиков может производиться без отключения электропотребляющих установок и (или) питающих линий;

2) графики временного отключения потребления, в соответствии с которыми без предварительного уведомления потребителей сетевой компанией (или дистанционно системным оператором) производятся отключения питающих линий. При этом также может предусматриваться отключение электроприемников в электроустановках непосредственно персоналом потребителей (пункт 3 Правил, пункт 183 ПФРР).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных по делу обстоятельств и приведенных норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что само по себе нарушение обществом положений подпунктов "ж", "з" и "е" пункта 17 Правил при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, как это зафиксировано оспариваемым решением, не может создать дискриминационные условия ООО "Друза" на рынке услуг по передаче электрической энергии. Нарушение требований подпунктов "ж", "з" и "е" пункта 17 Правил может лишь свидетельствовать о нарушении положений непосредственно самих Правил.

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства может иметь место только при оказании услуги по передаче электрической энергии, как комплекса организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями (абзац десятый статьи 3 Закона об электроэнергетике), в том числе, установленных Правилами, если это привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов ООО "Друза".

Под входящими в комплекс организационно и технологически связанных действий суд апелляционной инстанции понимает, в том числе действия по применению графиков ограничения потребления и временного отключения, то есть действия по уведомлению потребителя о необходимости ограничить потребление электрической энергии (мощности) или отключению питающих линий (пункт 3 Правил, пункт 183 ПФРР).

Однако, как уже указывалось, какие-либо нарушения законодательства о защите конкуренции при совершении иных действий, чем действия при разработке графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) на 2010 - 2011 годы по Бодайбинскому энергорайону, оспариваемым решением не зафиксированы.

Исследовав все материалы дела в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия правовых и фактических оснований для признания ЗАО "Витимэнерго" злоупотребившим доминирующим положением применительно к пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя и подлежит отмене.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 сентября 2012 года по делу N А19-2295/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Рылов Д.Н.