Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2012 г. N 15АП-15549/12

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2012 г.

дело N А32-21975/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление от 12.12.12 N 42854);

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление телеграммой);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.10.2012 по делу N А32-21975/2012 по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Элеон-04" о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, принятое в составе судьи Бутченко Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Элеон-04" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Решением суда от 26.10.12 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что общество не является субъектом вмененного ему правонарушения, поскольку является организацией, осуществляющей установку терминалов и техническое обслуживание. Доказательств заключения договора на проведение лотереи от имени общества в материалах дела не имеется, административным органом не доказано, какие именно лотереи распространялись.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что выводы суда основаны на неполно исследованных материалах дела. Указывает, что выигрыш выдавался в наличной денежной форме на месте осуществления деятельности по распространению лотерейных билетов сотрудником общества, находившимся постоянно по адресу проведения лотерей, что подтверждается протоколом осмотра N 638 от 16.05.2012 и не отрицается обществом. Договор аренды оборудования, заключенный между обществом (арендодатель) и ООО "Меркурий" (арендатор), во время проверки налоговому органу не представлялся.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Инспекция и общество, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили, инспекция известила суд о возможности рассмотрения жалобы без участия его представителя.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей инспекции и общества.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенной 16.05.2012 проверки киоска по распространению лотерейных билетов, принадлежащего обществу, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. 30 Иркутской Девизии 11/3, налоговым органом было установлено наличие двух игровых терминалов программно-технических комплексов с подключением к сети "Интернет".

Розыгрыш лотереи проводится в режиме реального времени посредством указанного комплекса терминала. Выигрыш выдается в наличной денежной форме, выдача лотерейных билетов не производится. Разрешение на проведение лотерей у общества отсутствует.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, уполномоченным должностным лицом инспекции 05.06.2012 составлен протокол об административном правонарушении N 007171.

Считая, что обществом проводится стимулирующая лотерея без соответствующих разрешительных документов, налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, поскольку не доказано что учреждение является организатором лотереи на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.27 КоАП РФ проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в проведении лотереи без получения в установленном порядке разрешения или направления в установленном порядке уведомления.

Правовые основы государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей, установлены Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

Согласно статье 2 Закона о лотереях, в настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту);

проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи;

оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Частью 1 статьи 3 Закона о лотереях установлено, что виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу части 3 статьи 3 Закона о лотереях лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В силу части 1 статьи 17 Закона о лотереях призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи. Призовой фонд лотереи используется исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Из содержания изложенных норм права следует, что для привлечения общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ за проведение стимулирующей лотереи без представления соответствующего уведомления необходимо доказать наличие совокупности следующих обстоятельств:

- наличие призового фонда (совокупности денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи), сформированного за счет средств организатора лотереи;

- наличие договора между организатором лотереи и участником лотереи, оформленного выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

- проведение организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей;

- выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотереи.

При этом исходя из положений статьи 2 Закона о лотереях, ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ субъектом рассматриваемого административного правонарушения является, исключительно, организатор лотереи, то есть лицо, в том числе: сформировавшее призовой фонд лотереи; утвердившее правила проведения лотереи; распространившее лотерейные билеты и заключившее договоры с участниками лотереи; обеспечившее изготовление лотерейного оборудования, лотерейных билетов и предоставившее выигрыши участникам лотереи.

Из материалов дела следует, что организатором лотереи является ООО "Стелла", которое имеет разрешение на проведение всероссийской негосударственной бестиражной лотереи: "Электробонус" (серии АА 0000475 от 22.10.2007 N 433), "Электролото 100" (серии АА 0000473 от 22.10.2007 N 431), "Электролото 30" (серии АА 0000474 от 22.10.2007 N 432), "Электролото" (серии АА 0000471 от 22.10.2007 N 430).

Оператором лотереи является ООО "Меркурий", что подтверждается договором от 01.12.2011 N 01/12/2011.

Указанные обстоятельства инспекцией не оспариваются.

Между тем, правила распределения дохода от проведения лотереи не являются квалифицирующим признаком для определения субъекта правонарушения по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Поскольку материалами дела подтверждается, что общество не является организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи: "Электробонус", "Электролото 100", "Электролото 30", "Электролото", оно не является и субъектом рассматриваемого административного правонарушения, основания привлечения его к административной ответственности отсутствуют.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявления инспекции о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ. Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.10.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова