Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2012 г. N 07АП-10245/12

г. Томск

27 декабря 2012 г.

Дело N А27-12898/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А., Хайкина С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Афанасьева А.В. по доверенности от 29.09.11;

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2012

по делу N А27-12898/2012 (судья Г.П. Обухова)

по заявлению Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1024200705242, ИНН 4200000446)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области (далее - заявитель, Фонд) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, апеллянт) о признании незаконными и отмене решения N 08/4070 и предписания N 08/4071 от 11.05.2012.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2012 заявленные требования удовлетворены частично, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 10.05.2012 N 08/4070 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 10.05.2012 N 08/4071 признаны незаконными.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указывает, что документация об аукционе противоречит части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ); итогом размещения заказа должна быть экономия бюджетных средств, которая возникает только в случае участия в торгах нескольких конкурентных участников, готовых предложить товар, работу, услугу, соответствующие требованиям аукционной документации по конкурентной цене; установив требования, отвечающие характеристикам лекарственного препарата единственного производителя, заказчик не дал возможности участвовать как минимум 19 производителям - что и является ограничением количества участников размещения заказа.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

Фонд в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апеллянта, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы в полном объеме в связи с законностью и обоснованностью оспариваемого решения суда первой инстанции.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала позицию, изложенную в отзыве.

Апеллянт явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Фонда, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru в сети "Интернет" уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 139200000 112001625 на поставку антибактериальных лекарственных препаратов и аукционная документация.

В Кемеровское УФАС 28.04.2012 поступила жалоба ООО "ПротексФарм" о том, что, по его мнению, документация об аукционе содержит требования к товару, ограничивающее количество участников размещения заказа.

По результатам проверки Кемеровским УФАС принято решение от 10.05.2012 о признании жалобы ООО "ПротексФарм" обоснованной и о признании заказчика - Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области нарушившим часть 1 статьи 41.6, часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ или Закон о размещении заказов).

На основании указанного решения Управлением выдано предписание от 10.05.2012, которым антимонопольный орган обязал заказчика - Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области привести документацию об открытом аукционе в электронной форме N 0139200000112001625 на поставку антибактериальных лекарственных препаратов в соответствие с требованиями законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с указанными актами антимонопольного органа, Фонд обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что требование аукционной документации к характеристике лекарственного препарата, определенной инструкцией по его применению и отвечающее нуждам заказчика аукциона, не противоречит части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, не привело к ограничению количества участников размещения заказа; решение Управление нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования Фонда о признании недействительным решения Управления необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствие такого решения нормам действующего законодательства и нарушение им прав и законных интересов Фонда.

Оспариваемым решением Управления заявителю вменяется ограничение количества участников размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно части 5 статьи 12, части 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Как было выше сказано, жалоба на аукционную документацию Фонда по поставке антибактериальных лекарственных препаратов N Ц00-0694-2ФЭА (извещение N0139200000112001625) подавалась ООО "ПротексФарм" которое являлась потенциальным продавцом товаров (работ, услуг), но заявку на участие в аукционе не подавало. Предметом обжалования являлись только условия аукционной документации, в связи с чем, данная жалоба могла быть принята к рассмотрению.

Компетенция антимонопольного органа по проверке обоснованности осуществления размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд установлена статьями 17, 60 Закона N 94-ФЗ, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалобна действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд урегулирован названным выше Законом. В соответствии со статьёй 10 пункта 1 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Как следует из содержания части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в силу пункта 2.1 части 2 статьи 34 названного Закона не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Так в силу части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что в документации об аукционе указано на приобретение Фондом лекарственного препарата "Меронем (Меропенем)" или эквивалент, производителем которого является АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания, что обусловлено потребностями заказчика.

Как отмечает апелляционный суд пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из материалов рассматриваемого дела не следует, что аукционная документация содержала указания каких-либо дополнительных требований к участникам аукциона, в связи с чем, соответствовала пункту 2.1 части 2 статьи 34 Закона. Не было в аукционной документации напрямую и указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

По мнению антимонопольного органа, аукционная документация предусматривала возможность поставки эквивалента запрашиваемого лекарственного средства, но Фондом не представлено доказательств наличия такого эквивалента по всем показателям, установленным в аукционной документации, на рынке лекарственных препаратов, что ограничивает количество участников размещения заказа. Фактически препарат "Меронем" является оригинальным лекарственным средством и производится исключительно АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания.

Вместе с тем, вышеуказанный вывод антимонопольного органа сделан без указания на норму права, которая нарушена Заказчиком (Фондом), т.к. ни Закон N 94-ФЗ, ни иные нормативные акта не содержат понятия "ограничение количества участников размещения заказа" и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь такие ограничения.

По мнению антимонопольного органа, предмет аукционной документации по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование (МНН) и согласно сведениям, содержащимся в едином реестре лекарственных средств по МНН Меропенем зарегистрировано 20 торговых наименований лекарственных препаратов. Поскольку ни один из 20 лекарственных препаратов, кроме произведенного АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания не соответствует требованиям аукционной документации (форма выпуска, возможность применения в режиме продленной инфузии (более 3-х часов) на основании фармакокинетических, фармакодинамических данных и данных стабильности препарата в растворе, совместимости с гепарином, температуре хранения до 30 град, сроке годности - 4 года), указанное, по мнению заинтересованного лица, сужает число потенциальных участников аукциона, что запрещено названной нормой (пункт 3.1 части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству.

Действительно, Закон N 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона N 94-ФЗ).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона N 94-ФЗ понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации характеристики лекарственного препарата должны были формироваться в соответствии с потребностями бюджетных учреждений Кемеровской области, для которых осуществляется государственная закупка (с учетом требований обусловленных практикой применения карбапенемов (антибиотиков) данными доказательной медицины,

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет аукционной документации наименования лекарственного препарата, являющегося уникальным лекарственным средством действующее законодательство не содержит. При этом существующие в природе и зарегистрированные в Едином реестре лекарственных средств лекарственные препараты не могут быть отнесены к товарам по конкретным заявкам, поскольку они обращаются на рынке лекарственных препаратов, участниками которого являются производители, оптовые и розничные продавцы, число которых ничем не ограничивается.

Предположение заинтересованного лица о том, что конкуренция не существует или ограничивается на товарном рынке, на котором обращается товар одного и того же производителя, не основано на норма действующего законодательства.

Так, в силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Никаких дополнительных условий и ограничений данная норма не содержит.

По мнению суда апелляционной инстанции требования о соблюдении законодательства о конкуренции в рамках размещения заказов для государственных нужд может быть рассмотрено только в контексте требований специально предусмотренной статьи 17 Закона N 135-ФЗ "Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары".

В соответствии с данной нормой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, названные нарушения в ходе проверки антимонопольным органом выявлены не были.

Как устанавливает часть 2 названной статьи, в ходе проведения торгов также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

В конкретной ситуации, вне зависимости от оценки законности аукционной документации, факт ограничения или потенциальное ограничение доступа к участию в торгах не подтверждается, доказательства этому заинтересованным лицом не представлены, выводы заинтересованного лица имеют предположительный характер.

Несмотря на то, что указанному в предмете аукциона лекарственному препарату (наименование, форма выпуска, возможность применения в режиме продленной инфузии (более 3-х часов) на основании фармакокинетических, фармакодинамических данных и данных стабильности препарата в растворе, совместимости с гепарином, температуре хранения до 30 град, сроке годности - 4 года) соответствует только Меропенем, производимый АстраЗенека ЮК Лимитед, Великобритания, сам по себе этот факт не свидетельствует об ограничении конкуренции, поскольку поставлять указанный препарат вправе любое лицо, и согласно письму производителя (л.д. 61) на территории Российской федерации у названной компании заключены договоры с 22 официальными дистрибьютерами, что опровергает утверждения заинтересованного лица о том, что при имеющейся формулировке условий аукциона имело место ограничение количества участников аукциона и довод апелляционной жалобы о том, что заказчик не дал возможности участвовать как минимум 19 производителям лекарственного препарата.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Требования к лекарственному препарату как условие участия в аукционе были адресованы неограниченному кругу потенциальных участников размещения заказа на поставку лекарственных средств, т.е. в первую очередь адресовались поставщикам лекарственных средств. Поэтому, как обоснованно установлено судом первой инстанции, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям (производителей товара), не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доказательств того, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту или для исключения участия в торга конкретного потенциального участника Управлением представлено не было.

Как следует из материалов дела включение в аукционную документацию требований к лекарственному препарату "Меронем (Меропенем)" было направлено на удовлетворение потребностей лечебных учреждений в лекарственных препаратах, имеющих определенные характеристики, что в данном случае имело принципиальное значение для лечения тяжелых реанимационных больных. Установление конкретного срока хранения необходимо для обеспечения бесперебойного процесса оказания медицинских услуг (невозможно заранее определить точное количество больных, которым потребуется данный препарат, длительность терапии). Необходимость совместимости антибактериального препарата с гепарином обусловлена спецификой применения данного препарата, так как он назначается больным, находящимся в реанимационных отделениях медицинских организаций и имеющим гнойно-септические заболевания, сепсис и т.п., зачастую находящимся на длительном постельном режиме, то есть тем, кому осуществляется постоянное введение гепарина для предупреждения тромбозов.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд не усматривает в действиях Фонда нарушений части 1 статьи 41.6 и части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вынесения оспариваемых решения и предписания.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Принимая во внимание, что решение и предписание Управления от 11.02.2012 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Фонда, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование заявителя.

Выводы суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 октября 2012 года по делу N А27-12898/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

В.А. Журавлева С.Н. Хайкина