Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2013 г. N 08АП-10389/12

Омск

11 января 2013 г.

Дело N А81-1954/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10389/2012) закрытого акционерного общества Производственное объединение "Специализированные дорожные машины"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2012 по делу N А81-1954/2012 (судья Сеитов Э.М.)

по заявлению Управления муниципальным имуществом Администрации Красноселькупского района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу

при участии в деле в качестве третьего лица: закрытого акционерного общества Производственное объединение "Специализированные дорожные машины"

об оспаривании решения от 09.02.2012 N 04-01/26-2012

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от 3-го лица: Лазарев И.А. по доверенности N 001 от 09.01.2013;

установил:

Управление муниципальным имуществом Администрации Красноселькупского района (далее - заявитель, Управление муниципальным имуществом) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкого автономному округу (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по ЯНАО) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, закрытого акционерного общества Производственное объединение "Специализированные дорожные машины" (ЗАО ПО "Специализированные дорожные машины", третье лицо) о признании недействительными решения от 09.02.2012 N 04-01/26-2012 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

Решением от 12.09.2012 по делу N А81-1954/2012 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил заявленные Управлением муниципального имущества требования в полном объеме.

В обоснование решения суд первой инстанции указал, что указание в аукционной документации на товарный знак, которое сопровождается словом "или эквивалент" не препятствует участникам размещения заказа предложить другой товар, имеющий аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики; потребность заказчика в механической трансмиссии обусловлена тем, что эксплуатация гидравлической трансмиссии в условиях Крайнего Севера практически невозможна; предметом аукциона являлось право на заключение государственного контракта на поставку автогрейдера, а не на его изготовление.

ЗАО ПО "Специальные дорожные машины", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование требований апелляционной жалобы третье лицо указывает на то, что права заказчика оспариваемым решением не нарушаются, так как предложенный на аукцион автогрейдер СДМ-25А имеет не гидромеханическую, а механическую, вопреки указаниям заказчика и суда, трансмиссию; предложенный к поставке автогрейдер имеет аналогичное запрошенной модели назначение и технико-функциональные характеристики, имеющиеся отличия свидетельствуют лишь о явных преимуществах; суд не оценил законность оспариваемого решения антимонопольного органа, ограничившись лишь рассмотрением вопроса о потребностях заказчика; вывод суда о том, что установленные в техническом задании требования не ограничивают число участников аукциона приводит к тому, что заказчик может заранее выбрать конкретную марку и модель товара, производимого определенным изготовителем, что запрещено антимонопольным законодательством.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции третье лицо поддержало доводы апелляционной жалобы, указав на несоответствие решения суда нормам процессуального и материального права.

Заявитель и заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания явку своих представителей в процесс не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие по имеющимся в деле доказательствам.

Заинтересованное лицо в письменном отзыве просило рассмотреть дело в их отсутствие, поддержало доводы апелляционной жалобы, указав на то, что предложенный третьим лицом автогрейдер имеет ряд преимуществ по отношении к запрошенной в аукционной документации модели; оба автогрейдера относятся к классу 250 и подчиняются одному ГОСТу 11030-93 "Автогрейдеры, общие технические условия"; в документации об аукционе заказчиком были установлены требования к товару, который относится к одному виду автогрейдеров (тормоза, трансмиссия, количество скоростей).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившегося в судебное заседание представителя ЗАО ПО "Специпальные дорожные машины", установил следующие обстоятельства.

Управлением муниципальным имуществом подана заявка N 34 на организацию размещения заказа на поставку автогрейдера ДЗ-98.В.00110 или эквивалент для нужд муниципального образования Красноселькупский район (т.1 л.д.18-21).

Требования к товару были изложены в Технических характеристиках, являющихся Приложением N 1 к разделу 4 "Техническая часть" (т.1 л.д.77-78) Документации об открытом аукционе в электронной форме (т.1 л.д.32-78).

На электронной площадке sberbank-ast.ru 27.01.2012 было размещено извещение Администрации Красноселькупского района (N 0190300005111000290) о проведении открытого аукциона на поставку автогрейдера ДЗ-98.В.00110 или эквивалент для нужд муниципального образования Красноселькупский район (т.2 л.д.1-7).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 07.02.2012 N 293/221-38-ЭА-р (т.1 л.д.83-85) на участие в открытом аукционе в электронной форме было подано пять заявок, по итогам рассмотрения которых, Единой комиссией по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков муниципального образования Красноселькупский район к участию в открытом аукционе допущены участники с порядковыми номерами 2152423, 2162260 и 217456.

Участникам с порядковыми номерами 2080730 и 2166053 в допуске к участию в аукционе было отказано. В частности, участнику с порядковым номером 2080730 было отказано в допуске к участию в аукционе (т.1 л.д.84) в связи с тем, что в составе первой части заявки указаны характеристики товара, не соответствующие требованиям, указанным в Приложении N 1 "Техническая часть": число передач - 3; максимальная скорость назад 23,9 км/ч, продольная база - 6628 мм, трансмиссия - гидромеханическая, размер шин - 17,5-25-14 РR, в комплектации отсутствует дополнительное оборудование (путепрокладочное, бульдозерное, рыхлительное).

Участнику с порядковым номером 2166053 (ЗАО ПО "Специальные дорожные машины") было отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме (т.1 л.д.85) в связи с тем, что в составе первой части заявки указаны характеристики товара, не соответствующие требованиям, указанным в Приложении N 1 "Техническая часть": максимальная скорость назад 28,7 км/ч.

ЗАО ПО "Специальные дорожные машины" обратилось в УФАС по ЯНАО с жалобой на положения аукционной документации, согласно которой просило внести изменения в аукционную документацию, исключив из нее указание на "Автогрейдер ДЗ-98.00110" и технические характеристики в Приложении N 1 "Техническая часть", присущие исключительно автогрейдеру марки ДЗ-98.00110 (т.1 л.д.91-94).

УФАС по ЯНАО, рассмотрев жалобу ЗАО ПО "Специальные дорожные машины", приняло решение от 09.02.2012 N 04-01/26-2012 (т.1 л.д.11-15), которым было установило, что податель жалобы в обоснование своей позиции указывает на то, что большинство скоростей автогрейдера СДМ-25А перекрывают друг друга по параметрам силы тяги и скорости, что является преимуществом коробки передач данного автогрейдера по отношению к ДЗ-98; сила тяги автогрейдера СДМ-25А больше, чем у ДЗ-98; коробка передач СДМ-25А имеет четыре режима, в каждый из которых входит по 4 скорости, коробка ДЗ-98 располагает лишь 6 скоростями.

Заинтересованным лицом в тексте решения было установлено, что автогрейдеры ДЗ-98 и СДМ-25А относятся к классу 250 и подчиняются одному ГОСТу 11030-93 "Автогрейдеры, общие технические условия". Класс автогрейдера регламентирует мощность двигателя и требования к безопасности; класс 250 устанавливает эксплуатационную мощность двигателя: 147,8 - и выше (201 и выше). Указанным ГОСТом не предусматриваются конкретные характеристики автогрейдеров, за исключением эксплуатационной мощности двигателя.

Между тем, как указывает антимонопольный орган, в документации об аукционе заказчиком были установлены требования к товару, который относится к одному виду автогрейдеров (тормоза, трансмиссия, количество скоростей).

Таким образом, в целях не допущения ограничения конкуренции, было принято решение выдать заказчику предписание, в части внесения изменений в документацию об открытом аукционе в части указания технических характеристик автогрейдера, которые будут отражать реально значимые для потребителя характеристики, не ограничивающие возможность участия в аукционе поставщиков и производителей аналогичной техники.

В резолютивной части решения антимонопольный орган указал на признание жалобы ЗАО ПО "Специальные дорожные машины" обоснованной. Также УФАС по ЯНАО признал муниципального заказчика нарушившим статью 41.6 Закона о размещении заказов в части выставления требований к товару и техническим характеристикам, которые по факту может поставить только производитель данной модели автогрейдера.

На основании указанного решения антимонопольным органом было выдано предписание N 04-01/26-2012 от 14.02.2012 (т.1 л.д.16-17).

Муниципальный заказчик, во исполнение требований предписания, письмом от 15.02.2012 N 174 (т.1 л.д.22) обратился к Администрации Красноселькупского района с просьбой о внесении изменений в аукционную документацию.

На основании полученного письма в Документацию об аукционе было внесено изменение (т.2 л.д.16-17), Приложение N 1 "Техническая часть" сформулировано в новой редакции (т.1 л.д.80-82), а аукцион признан не состоявшимся.

Тем не менее, считая решением антимонопольного органа не соответствующим закону, Управление муниципальным имуществом обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа 12.09.2012 вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно части 5 статьи 12, части 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ любой участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Как было выше сказано, жалоба была подана ЗАО ПО "Специальные дорожные машины", которая являлась потенциальным продавцом товаров (работ, услуг), но заявка которого, была отклонена. Предметом обжалования являлись только условия аукционной документации, протокол заседания аукционной комиссии и причины, по которым лицо не было допущено к участию в аукционе подателем жалобы не оспаривались.

Компетенция антимонопольного органа по проверке обоснованности осуществления размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд предусмотрена статьями 17, 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которым контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченными федеральными органами исполнительной власти осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд урегулирован названным выше законом. В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Как следует из содержания части 1 статьи 41.6 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Судом было установлено, что в аукционной документации содержалось указание на товарный знак "ДЗ-98", которое сопровождается словом "или эквивалент", что соответствует требованиям части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

По мнению антимонопольного органа и третьих лиц, аукционная документация содержала дополнительных требования к техническим качествам товара, которые повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа (пункт 3.1 части 3 статьи 34 ФЗ N 94-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалами дела не доказано, что содержащиеся в техническом задании документации об аукционе требования к техническим характеристикам товара создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, и являются непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Фактически решение антимонопольного органа повторяет вслед за подателем апелляционной жалобы технические различия автогрейдера ДЗ-98 от автогрейдера СДМ-25А, в том числе преимущества второго товара и указывает на недоказанность соответствия запрошенного товара потребностям заказчика.

Однако, в силу приведенных выше положений Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ у заказчика отсутствует обязанность доказывать наличие потребности (нуждаемости) в товаре, технические характеристики и параметры которого указаны в аукционной документации. Не должен заказчик обосновывать и то, почему он нуждается в товаре, некоторые качества которого хуже других существующих на рынке подобных товаров.

Единственное условие, которое заказчик должен соблюсти применительно к требованиям пункта 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, должно заключаться в том, что аукционная документация должна быть сформулирована таким образом, чтобы технические требования к товару позволяли представить не единственный существующий на рынке товар, а допускали существование аналогов.

При этом из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что анализу были подвергнуты лишь две заявленные модели автогрейдеров и сделан вывод, что по некоторым параметрам (тормоза, трансмиссия, количество скоростей), модель товара СДМ-25А не соответствует указанным в технической документации требованиям, в модель товара ДЗ-98 соответствует.

Весь существующий рынок данного товара (автогрейдеры) исследован не был. Не приведено ни одного доказательства того, что автогрейдер ДЗ-98 является единственной на рынке моделью данного товара, которая в полной мере отвечает требованиям аукционной документации.

Приведенные третьим лицом и антимонопольным органом доводы о том, что единственными техническими требованиями, которые могут быть предъявлены к товару является мощность двигателя как конкретная характеристика, приведенная в ГОСТе N 11030-93, не соответствует требованиям приведенной выше части 2 статьи 34, в также пункту 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, согласно которым документация об открытом аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

При этом под понятие технические характеристики товара, его функциональные (потребительские) характеристики могут подпадать требования о мощности двигателя, виде трансмиссии, количестве скоростей и т.д. при условии, что данное уточнение не сведет фактически возможность поставки к конкретному виду товара конкретного производителя.

Ни текст решения, ни материалы дела не содержат каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что рынок автогрейдеров складывается исключительно из 2 заявленных на конкурс моделей, производимых соответственно двумя разными производителями.

При этом суд апелляционной инстанции считает необоснованным то, что решение антимонопольного органа содержит указание на несоответствие аукционной документации требованиям законодательства о размещении заказов в части выставления требований к товару и техническим характеристикам, "которые по факту может поставить только производитель данной модели автогрейдера".

Никаких условий о поставки товара исключительно производителем или его официальным дистрибьютором аукционная документация не содержала, что предполагает, что поставщиком товара может быть любое лицо (а вовсе не производитель), имеющее данный товар в собственности. Не содержат материалы дела и доказательств того, что поданные на аукцион заявки были направлены непосредственно производителями автогрейдеров или их официальными дистрибьюторами.

В рамках рассмотрения данного дела судом не может быть оценен довод подателя апелляционной жалобы о необоснованности указания на то, что автогрейдер СДМ-25А имеет не гидромеханическую, а механическую трансмиссию, а также то обстоятельство, является ли автогрейдер СДМ-25А эквивалентом автогрейдера ДЗ-98, поскольку законность отказа в допуске к участию в аукционе не оспаривалась в антимонопольном органе и оспариваемое решение никаких выводов в данной части не содержит.

Учитывая изложенное и принимая во внимание отсутствие доказательств ограничения количества участников размещения заказа указанием в документации открытого аукциона конкретных технических и функциональных характеристик товара, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение УФАС по ЯНАО N 04-01/26-2012 от 14.02.2012 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные Управлением муниципального имущества требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО ПО "Специализированные дорожные машины" в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 1000 рублей подлежат отнесению на подателя апелляционной жалобы, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Производственное Объединение "Специализированные Дорожные Машины" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2012 по делу N А81-1954/201б - без изменения.

Возвратить закрытому акционерному обществу Производственное Объединение "Специализированные Дорожные Машины" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 1597 от 10.10.2012 на общую сумму 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко