Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2013 г. N 18АП-12771/12

г. Челябинск

16 января 2013 г.

Дело N А07-14047/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Костина В.Ю., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 октября 2012 года

по делу N А07-14047/2012 (судья Сафиуллина Р.Н.).

Комитет по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительными решения от 23.07.2012 N 8/8269 по делу N А-132/16-12 и предписания от 23.07.2012 N 57-А-132/16-12, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Республике Башкортостан, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены администрация муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан и общества с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" и "Эколог" (далее - третьи лица, администрация, ООО "АКВА-ДКС", ООО "Эколог" соответственно).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.10.2012 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований Комитету по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово отказано.

В апелляционной жалобе Комитет по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности, Комитет указывает на то, что обоснованием заключения концессионного соглашения с обществом с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" послужили протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, который был проведен в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ), а также в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества". В установленный срок приема заявок в конкурсную комиссию поступили заявки от двух претендентов - ООО "АКВА-ДКС" и общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее - ООО "Водоканал"), при этом общество с ограниченной ответственностью "Эколог" не подавало заявку на участие в открытом конкурсе. В соответствии с п. 4 ст. 33 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ решение о признании участника конкурса победителем может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, то есть, в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) определен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. Комитет по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово является территориальным органом Министерства имущественных и земельных отношений Республики Башкортостан и взаимодействует с органами местного самоуправления (в данном случае с администрацией муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан) на основании заключенного между ними соглашения. Организацией торгов занимались не Комитет и не администрация, а Комиссия для проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества. При указанных обстоятельствах, признание действий Комитета, администрации и ООО "АКВА-ДКС" соглашением, нарушающим антимонопольное законодательство, является необоснованным и противоречит установленным при рассмотрении дела фактам. Арбитражным судом первой инстанции при принятии решения не дана оценка доводам антимонопольного органа о том, по каким именно основаниям жалоба была рассмотрена не в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в чем заключается нарушение п. 4 ст. 16 данного Федерального закона, и являются ли в данном случае торги недействительными. "Кроме того, суд применил закон, не подлежащий применению - ст. 16 п. 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" и не применил закон, подлежащий применению - ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г, "О защите конкуренции", хотя из текста решения как антимонопольного органа так и суда первой инстанции следует, что были выявлены нарушения при проведении торгов, никакого соглашения, нарушающего законодательство в сфере защиты конкуренции, между ответчиками по делу не заключалось, а имело место проведение торгов в форме конкурса, открытого по составу участников, в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", Федеральным законом "О концессионных соглашениях".

Отзывы на апелляционную жалобу заинтересованным лицом и третьими лицами не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не прибыли.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из имеющихся в деле документов следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эколог" (т. 1, л.д. 92, 93) было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении администрации муниципального района Давлекановский район, Комитета по управлению собственностью Министерства имущественных и земельных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово, и общества с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС". К участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованного лица было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Водоканал".

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан 23.07.2012 вынесено решение N 8/8269, которым:

- признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" администрация муниципального района Давлекановский район, Комитет по управлению собственностью Министерства имущественных и земельных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово, и общество с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС", - в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с его хозяйствующих субъектов, а также предоставлению преимущественных условий отдельному хозяйствующему субъекту по сравнению с иными (п. 1);

- решено выдать администрации муниципального района Давлекановский район, Комитета по управлению собственностью Министерства имущественных и земельных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово предписание о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения (п. 2);

- решено выдать предписание ООО "АКВА-ДКС" о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (п. 3).

Антимонопольным органом заявителю 23.07.2012 выдано предписание N 57-А-132/16-12, которым Комитету предписано прекратить нарушение п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а именно, прекратить ограничивающее конкуренцию соглашение и совершить действия, направленные на возврат муниципального имущества, переданного по акту приема-передачи от 01.06.2012 к концессионному соглашению от 01.06.2012 N 1, в казну муниципального образования, провести торги по передаче в аренду (иной вид пользования) объектов коммунальной инфраструктуры, находящихся в собственности администрации в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Федерального закона от 27.06.2012 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая Комитету в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу о законности оспариваемых решения и предписания.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Администрацией муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан 26.03.2012 издано постановление N 443 о проведении торгов в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения об эффективном использовании и реконструкции имущественного комплекса, которым в числе прочего: объявлено проведение торгов в форме открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения об эффективном использовании и реконструкции имущественного комплекса, находящегося в собственности муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан, согласно перечню имущества, указанного в приложении к настоящему постановлению; установлены критерии конкурса, а также срок действия концессионного соглашения - 5 лет; организатору конкурса предписано разработать и утвердить документацию на право заключения концессионного соглашения, обеспечить публикацию информационного сообщения о проведении данного конкурса на официальном сайте Российской Федерации torgi.gov.ru; контроль за выполнением настоящего постановления возложен на председателя Комитета (т. 1, л.д. 23).

Перечень указанного имущества имеется в материалах дела N А07-14047/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан (т. 1, л.д. 80 - 91).

Извещение о проведении торгов N 280312/0480904/01 было размещено на упомянутом сайте 28.03.2012 (т. 1, л.д. 19, 20).

Согласно протоколу от 28.04.2012 N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе (т. 1, л.д. 24 - 29), было представлено две заявки на право заключения концессионного соглашения - обществом с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" и обществом с ограниченной ответственностью "Водоканал".

Из содержания протокола от 03.05.2012 N 2 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом аукционе (т. 1, л.д. 30 - 32) победителем открытого конкурса признано ООО "АКВА-ДКС".

В дальнейшем, 15.05.2012 Комитетом, администрацией и ООО "Водоканал" подписано соглашение о расторжении договора о передаче имущественного комплекса в аренду без права выкупа от 16.04.2008 N 38-в (т. 2, л.д. 39), - которым: на основании постановления главы администрации муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан от 14.05.2012 N 785, расторгнуты договор от 16.04.2008 N 38-в о передаче имущественного комплекса в аренду без права выкупа и дополнительные соглашения к данному договору - от 16.03.2009 N 2, от 16.02.2010 N 3; арендатору предписано передать соответствующее имущество администрации по акту приема-передачи.

Акт приема-передачи имущества, расположенного по адресу: г. Давлеканово, ул. Энгельса, 12 составлен Комитетом, администрацией и ООО "Водоканал" 15.05.2012 (т. 2, л.д. 40).

Администрацией муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан 16.05.2012 издано постановление N 826 о результатах конкурса в форме открытого аукциона на право заключения концессионного соглашения об эффективном использовании и реконструкции имущественного комплекса (т. 1, л.д. 33), которым:

- победителем торгов объявлено ООО "АКВА-ДКС;

- с победителем торгов предписывалось заключить концессионное соглашение об эффективном использовании и реконструкции имущественного комплекса, находящегося в собственности муниципального района Давлекановский район Республики Башкортостан, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, Давлекановский район, г. Давлеканово, согласно перечню имущества, указанному в приложении к настоящему постановлению;

- Комитету предписано обеспечить заключение концессионного соглашения в установленном законодательством порядке;

- ООО "АКВА-ДКС" предписано заключить договор аренды земельных участков, на которых расположены объекты концессионного соглашения;

- предписано разместить информацию о результатах проведения указанного конкурса на официальном сайте torgi.gov.ru;

- контроль за выполнением настоящего постановления возложен на председателя Комитета.

Концессионное соглашение об эффективном использовании и реконструкции имущественного комплекса, предназначенного для водоснабжения и водоотведения, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, Давлекановский район, г. Давлеканово, подписано администрацией, Комитетом и обществом с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" 01.06.2012 (т. 2, л.д. 41 - 47). Плата по концессионному соглашению не предусмотрена.

Приложение к данному соглашению - перечень имущества, составляющего объект концессионного соглашения, имеется в материалах дела N А07-14047/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан (т. 2, л.д. 48 - 59), равно как представлен в материалы настоящего дела акт приема-передачи к концессионному соглашению, подписанный со стороны Комитета, ООО "АКВА-ДКС" и согласованный администрацией (т. 2, л.д. 60).

В то же время, антимонопольным органом в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлены следующие обстоятельства.

В силу условий ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" при проведении открытого конкурса сведения и протоколы конкурсной комиссии, предусмотренные статьями 24 - 26, 28, 29, 31, 33 - 35 настоящего Федерального закона, подлежат размещению на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - размещение на официальном сайте в сети "Интернет"). До определения Правительством Российской Федерации официального сайта сведения и протоколы конкурсной комиссии размещаются на официальном сайте концедента или в случае, если у муниципального образования нет официального сайта в сети "Интернет", на официальном сайте субъекта Российской Федерации, в границах которого расположено муниципальное образование, в сети "Интернет". Информация о проведении открытого конкурса должна быть доступна для ознакомления всем заинтересованным лицам без взимания платы.

Согласно части 3.1 статьи 21 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ протоколы конкурсной комиссии, предусмотренные статьями 28, 29, 31, 33 и 34 настоящего Федерального закона, размещаются на официальном сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном частью 3 настоящей статьи, в течение трех дней со дня их подписания.

В нарушение вышеупомянутых требований, протокол о подведении итогов конкурса не был опубликован на официальном сайте концедента, либо на официальном сайте torgi.gov.ru.

Положения ч. ч. 1, 2 ст. 26 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ также не были соблюдены.

Помимо изложенного, согласно утвержденной постановлением администрации от 26.03.2012 N 443, конкурсной документации к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения об эффективном использовании и реконструкции имущественного комплекса, предназначенного для водоснабжения и водоотведения, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, Давлекановский район, г. Давлеканово (т. 1, л.д. 97 - 107), заявитель конкурса для принятия в нем участия в числе прочих должен предоставить лицензии, заверенные нотариально (пп. 4 п. 4.1) (т. 1, л.д. 99).

Из содержания описи документов, представленных для участия в открытом конкурсе, как ООО "АКВА-ДКС" (т. 2, л.д. 35), так и ООО "Водоканал" (т. 2, л.д. 36) при этом следует, что в нарушение условий пп. 4 п. 4.1 упомянутой выше конкурсной документации, заверенные нотариально копии лицензий не предоставлялись обществами с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" и "Водоканал".

Требование о наличии у соответствующих субъектов лицензий, также оговорено в подпункте 5 пункта 2 конкурсной документации (т. 1, л.д. 97).

Соответственно, с учетом требований конкурсной документации, утвержденной постановлением администрации от 26.03.2012 N 443, общества с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" и "Водоканал" не могли принимать участие в открытом конкурсе.

Кроме того, обоснованным является указание антимонопольного органа на то, что в силу условий п. 3 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ наличие лицензии (при этом из содержания конкурсной документации не следует, какой именно), не тождественно требованиям, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

В связи с этим вывод УФАС России по Республике Башкортостан о том, что требование о наличии некой неопределенной лицензии существенно ограничивает возможность хозяйствующих субъектов на подачу заявок для участия в открытом конкурсе.

Проанализировав условия концессионного соглашения, антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о том, что из содержания данного концессионного соглашения не следует, какие именно объекты подлежат реконструкции, и соответственно, не представляется возможным установить, какие обязательства возникают у концессионера по созданию и (или) реконструкции объектов.

Не оспорен заявителем и вывод антимонопольного органа о том, что на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения, проведения конкурса и заключения концессионного соглашения право собственности муниципального образования Давлекановский район Республики Башкортостан было зарегистрировано только на два из ста восьмидесяти трех объектов концессионного соглашения, - что противоречит требованиям ч. ч. 1, 4 ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ.

Этот факт в свою очередь подтвержден письмом Комитета от 04.07.2012 N 203/2 (т. 1, л.д. 72 - 74), представленным в антимонопольный орган по запросам последнего.

Кроме того, проанализировав содержание концессионного соглашения, УФАС России по Республике Башкортостан установило несоответствие его условий, условиям типового концессионного соглашения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2006 N 748 (отсутствие описания предоставляемого в аренду концессионеру земельного участка).

Помимо изложенного, Комитетом не опровергается довод УФАС России по Республике Башкортостан, подтвержденный зафиксированными в решении антимонопольного органа от 23.07.2012 N 8/8269 пояснениями представителя ООО "АКВА-ДКС", принимавшего участие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, - о том, что ООО "Водоканал" находится в стадии ликвидации, часть работников ООО "Водоканал" в настоящее время работает в ООО "АКВА-ДКС", а, объекты концессионного соглашения ранее находились у общества с ограниченной ответственностью "Водоканал". Также Комитетом не оспаривается установленный факт того, что единственным участником ООО "Водоканал" и ООО "АКВА-ДКС" является одно и то же физическое лицо, адреса места нахождения данных обществ являются идентичными.

Понятие соглашения приведено в пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Совокупность вышеперечисленных фактов свидетельствует о наличии соглашения между Комитетом, администрацией и обществом с ограниченной ответственностью "АКВА-ДКС" с целью недопущения заключения концессионного соглашения с иными хозяйствующими субъектами.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что организацию торгов осуществляла Комиссия для проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, поскольку фактически имеет место быть наличие соглашения между вышеупомянутыми в настоящем судебном акте субъектами.

Доводу Комитета о том, что антимонопольный орган должен был рассматривать заявление ООО "Эколог" в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, был рассмотрен арбитражным судом первой инстанции и обоснованно отклонен, так как ООО "Эколог" не обращалось с жалобой на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Оспаривая решение антимонопольного органа в полном объеме, Комитет не приводит каких-либо правовых оснований на предмет того, каким именно образом затрагивает его права и законные интересы пункт 3 резолютивной части решения УФАС России по Республике Башкортостан.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23 октября 2012 года по делу N А07-14047/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета по управлению собственностью Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан по Давлекановскому району и городу Давлеканово - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.Ю. Костин А.А. Арямов