Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2013 г. N 09АП-37235/12

г. Москва

16 января 2013 г.

Дело N А40-114200/12-122-633

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-114200/12-122-633, принятое судьей Ананьиной Е.А.

по заявлению ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" (ОГРН 1027700280937; 125040, г.Москва, ул. Правды, д. 8, корп. 1)

к УФАС по Кировской области (ОГРН 1034316517652, 610020, г.Киров, ул. К.Либкнехта, д. 55)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 75р-76-12 от 31.07.2012,

при участии:

от заявителя: Барашова О.В. по доверенности от 20.02.2012 N 1-1-10/928;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2012, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" (далее - Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - Управление, ответчик) от 31.07.2012 N 75-р-76-12 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что заявитель правомерно, в соответствии с законом привлечен к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Суд посчитал, что вина заявителя в совершении вмененного административного правонарушения доказана, процедура и сроки привлечения Общества к административной ответственности соблюдены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального, процессуального права и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика, извещенного о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" и ООО "ОСК" заключен договор N SMS08/0207 от 28 февраля 2007 г. о предоставлении услуг.

Согласно данному договору Банк своим клиентам (контрагентам) с использованием программного обеспечения ООО "ОСК" осуществляет рассылку смс-сообщений. Клиенты для рассылки выбираются сотрудниками подразделений Банка на основании определенных параметров, соответствующих тому или иному информационному сообщению Банка.

В период с 27 сентября 2007 г. по 30 мая 2012 г. на номер + 79091437747 ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" было направлено 13 (тринадцать) сообщений следующего содержания:

а) 18.10.2007 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

б) 17.11.2007 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

в) 16.03.2008 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

г) 15.04.2008 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

д) 15.05.2008 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

е) 14.06.2008 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

ж) 14.07.2008 в 08.00.00: (было исполнено латинским алфавитом) "Банк Хоум Кредит напоминает Вам о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по кредитному договору. Благодарим Вас за своевременную оплату";

з) 04.07.2011 в 14.40.33: "Уважаемый Клиент! Оформите Карту по тел. 8 (800) 700-800-6. Вам предварительно одобренный лимит 50000 руб.";

и) 21.11.2011 в 12.49.09: (было исполнено латинским алфавитом) "Новое предложение от ХоумКредит. Обратитесь в офис ХоумКредит до 10.12.11 за кредитом на сумму 10000 руб. за 543 в месяц. Справки по тел.: (8332)548022";

к) 13.12.2011 в 16.52.08: (было исполнено латинским алфавитом) "Только в декабре снижена ставка по кредиту! Вам предварительно одобрено 10000 руб. за 487 в месяц. До 31.12.11 обратитесь в офис ХоумКредит. Офисы работают без выходных. т. (8332)295489";

л) 08.02.2012 в 16.52.51: (было исполнено латинским алфавитом) "Новое предложение от ХоумКредит. Обратитесь в офис ХоумКредит до 29.02.12 за кредитом на сумму 10000 руб. за 487 в месяц. Справки по тел.: (8332)295489";

м) 23.04.2012 в 16.52.33: (было исполнено латинским алфавитом) "Акция. Только до 31.05.12. Отменяем последний платеж по кредиту. Вам предварительно одобрен-50000 руб. Экономьте до 3199 руб. на платеже. Обратитесь в офис ХоумКредит т. (8332) 295489";

н) 02.05.2012 в 16.42.52: (было исполнено латинским алфавитом) "Вам предварительно одобрен кредит на сумму 50000 руб. за 2264 в месяц. До 31.07.12 обратитесь офис ХоумКредит или на почту. Код-9803037199. т: (8332) 295489".

Оценив содержание сообщений направленных на телефон + 79091437747 в период с 18.10.2007 по 14.07.2008 включительно (всего семь сообщений), антимонопольный орган указал на то, что данные смс-сообщения нельзя признать рекламой, так как они носят исключительно информационный характер и сообщают о наступлении рекомендованной даты внесения платежа по договору.

При этом, смс-сообщения направленные на телефон +79091437747 в периоде 04.07.2011 по 02.05.2012 включительно (всего шесть сообщений) следует считать рекламными, так как они направлены на привлечение внимания неопределенного круг лиц к объекту рекламирования, т.е. к банку ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", оказываемым им финансовым услугам по кредитованию и служат продвижению их на рынке.

Как было установлено в ходе рассмотрения административного дела, между ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" и гражданином Манохиным А.Н. заключен Договор о предоставлении кредита от 27.09.2007. При его заключении Манохин А.Н. в качестве своего контактного телефона, на который могла быть направлена информация от Банка, сообщил номер + 79091437747. При этом сотрудниками Банка не была проверена достоверность указанной информации, т.е. принадлежность телефонного номера именно клиенту Манохину А.Н.

Фактически владельцем номера телефона +79091437747 на момент заключения договора о предоставлении кредита от 27.09.2007 являлся гражданин Кощеев Алексей Васильевич, который получил указанный номер на основании договора об оказании услуг "Билайн" от 31.07.2007.

По информации Кощеева А.В., каких-либо отношений с гражданином Манохиным А.Н. он не имел, с ним не знаком и не передавал ему номер своего телефона. Кроме того, как сообщил на заседании Комиссии гражданин Кощеев А.В. согласие на получение какой-либо информации от ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" на номер своего сотового телефона + 79091437747 не давал.

Рекламораспространителем в данном случае является ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", поэтому нарушение рекламного законодательства произошло по вине Банка, так как его сотрудники при заключении кредитного договора с Манохиным А.Н. не проверили достоверность предоставляемых сведений, что привело к направлению рекламы в виде смс-сообщений в адрес лица, согласие которого не было получено, тем самым были нарушены законные права и интересы гражданина Кощеева А.В.

По данному факту Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области в отношении общества 20 июня 2012 г. вынесено решение N 76, согласно которому реклама направленная ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" в виде смс-сообщения на телефон +79091437747 гражданина Кощеева А.В. в периоде 04.07.2011 по 02.05.2012 включительно признана ненадлежащей, поскольку она противоречит требованиям ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".

Выявленные в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили основаниям для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк".

10 июля 2012 г. УФАС по Кировской области в отношении ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" составлен протокол об административном правонарушении N 75р, в котором зафиксировано выявленное нарушение.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 31 июля 2012 г. по делу об административном правонарушении N 75р-76-12 ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку имеющимся в деле доказательствам в порядке ст. 71 АПК РФ, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Административное дело рассмотрено антимонопольным органом в пределах своей компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, п. 4.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России N 30 от 26.01.2011.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования.

В настоящем случае, исходя из нормы ст. 3 Федерального закона "О рекламе", рекламодателем рекламы является ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк".

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона несет рекламораспространитель.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Факт направления ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" в период с 04 июля 2011 г. по 02 мая 2012 г. на номер + 79091437747 всего 6 (шесть) смс-сообщений являются рекламными, так как они направлены на привлечение внимания неопределенного круг лиц к объекту рекламирования, т.е. к банку ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", оказываемым им финансовым услугам по кредитованию и служат продвижению их на рынке, подтвержден материалами административного дела.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 20 июня 2012 г. признана ненадлежащей реклама ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", распространявшееся на номер телефона + 79091437747.

Указанное решение заявителем не обжаловалось.

Таким образом, судебная коллегия, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличие в действиях Общества события административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

Таким образом, в действиях ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк" содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения Общества к административной ответственности не нарушен.

Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек. Наказание назначено Обществу с учетом положений ст. 4.1 КоАП РФ в минимальном пределе санкции, установленной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводу апелляционной жалобы о том, что указанные сообщения являются персонифицированными, так как предназначались исключительно клиентам банка, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, которую поддерживает апелляционный суд.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции в нарушение п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ не привлечен к участию в деле гражданин Кощеев А.В. судебной коллегией не принимается.

Факт привлечения Общества к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства в данном случае не затрагивает прав и законных интересов Кощеева А.В., так как Общество привлечено к административной ответственности за несоблюдение требований рекламного законодательства, т.е. за несоблюдение своих публично-правовых обязанностей в области рекламного законодательства.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2012 по делу N А40-114200/12-122-633 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева