Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2013 г. N 08АП-10855/12

город Омск

15 января 2013 г.

Дело N А70-8244/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10855/2012) открытого акционерного общества "Плюс Банк" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2012 по делу N А70-8244/2012 (судья Дылдина Т.А.)

по иску открытого акционерного общества "Плюс Банк" (ОГРН 1025500000624, ИНН 5503016736)

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799)

о признании недействительным решения от 05.07.2012 N Р12/35-03

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Плюс Банк" - Шамардин Михаил Валерьевич (паспорт, по доверенности N 113/04-2013 от 01.01.2013 сроком действия на 1 год); Чепурко Алексей Сергеевич (паспорт, по доверенности N 112/04-2013 от 01.01.2013 сроком действия на 1 год);

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

Открытое акционерное общество "Плюс Банк" (далее - ОАО "Плюс Банк", заявитель, Банк) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным решения от 05.07.2012 N Р12/35-03 о признании ненадлежащей рекламы ОАО "Плюс Банк", размещенной на рекламной конструкции, находящейся по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, возле дома N 3/1, возле проезжей части и обращенной по направлению к улице Максима Горького г. Тюмени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2012 по делу N А70-8244/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что информация о существенных условиях рекламируемого банковского кредита, выполненная в центральной части рекламы, фактически не читаема, в связи с чем суд признал данную рекламу ненадлежащей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Плюс Банк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что текст рекламного сообщения выполнен ровным, ярким шрифтом, что обеспечивает прочтение рекламы потребителями без применения специальных технических средств и не создает для потребителя каких-либо неудобств. Податель жалобы указал, что сделанная Управлением фотография баннера имеет крайне плохое качество и низкое разрешение, что вообще не позволяет прочитать какой-либо текст с баннера. Рекламораспространитель (ИП Петрова Ю.В.) разместил на баннере рекламную информацию полностью соответствующую представленному банком макету. Сведений о том, что допущено нарушение технологии изготовления рекламного баннера, приведшего к утрате части информации о рекламном продукте, в деле не имеется.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

От Управления поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представители ОАО "Плюс Банк" поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

05.07.2012 Управлением выявлен факт распространения рекламы оказываемых заявителем банковских услуг.

Управлением установлено, что на рекламной конструкции, находящейся по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, возле дома N 3/1, возле проезжей части и обращенной рекламой по направлению к ул. Максима Горького г. Тюмени, размещена реклама следующего содержания: "КРЕДИТЫ ДЛЯ ДЕЛА ПО 7,9% ГОДОВЫХ, ПЛЮСБАНК, ул. 50 лет октября, 29/1, 790-311, www.plusbank.ru".

Данная рекламная информация выполнена крупным шрифтом. В центральной части рекламы имеется текст, занимающий около 15% рекламного пространства, выполненный мелким нечитаемым шрифтом. При подаче данной рекламной информации происходит смена одного изображения на другое, в режиме показа нескольких секунд. Из-за размера шрифта, а также из-за того, что рекламное поле разбито на полосы, некоторые буквы изображены частично либо вообще отсутствуют.

Проанализировав местоположение рекламной конструкции, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которым выполнены существенные условия получения услуги по сравнению с размером шрифта основной привлекательной информации об услуге, высоту расположения рекламной информации, особенности подачи рекламной информации (смена изображения с определенной периодичностью, режим показа в течение нескольких секунд), Управление пришло к выводу о том, что данные особенности лишают потребителей рекламы получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст рекламы: "КРЕДИТЫ ДЛЯ ДЕЛА ПО 7,9% ГОДОВЫХ, ПЛЮСБАНК, ул. 50 лет октября, 29/1, 790-311, www.plusbank.ru".

По мнению Управления, существенные условия предоставления банковской услуги, влияющие и определяющие расходы, которые понесут воспользовавшиеся услугой потребители, указаны формально и не могут быть восприняты потребителем, поскольку данные сведения представляются потребителям на белом фоне мелким шрифтом синего цвета, а, кроме того, на рекламной конструкции - призматрон, не обеспечивающей возможность безотрывного прочтения всей информации целиком.

Управлением было установлено, что Банк является рекламодателем описанной выше рекламы, ИП Петрова Ю.В. на основании договора N 02 от 01.02.2012 оказывает услуги по размещению и демонстрации рекламно-информационных материалов Заказчика (общества).

Решением Управления от 05.07.2012 N Р12/35-03 реклама следующего содержания: "КРЕДИТЫ ДЛЯ ДЕЛА ПО 7,9% ГОДОВЫХ, ПЛЮСБАНК, ул. 50 лет октября, 29/1, 790-311, www.plusbank.ru" была признана ненадлежащей в связи с нарушением требований ч. 7 ст. 5, п. 2 ч.2 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Банк не согласился с решением Управления от 05.07.2012 N Р12/35-03, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

06.11.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано ОАО "Плюс Банк" в апелляционном порядке.

Проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из пункта 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В силу пункта 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

На основании приведенных выше норм права, ОАО "Плюс Банк" является кредитной, финансовой организацией, осуществляющей финансовые, банковские услуги.

Как следует из статьи 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу пункта 1 и 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"

1) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

4) ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Как указано в пункте 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (пункт 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Управлением правильно установлено, что реклама, размещенная Банком на рекламной конструкции, является рекламой банковских услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Как следует из части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна:

1) содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;

2) умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Согласно пункту 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, рассматривая дела о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за размещение рекламы, в которой отсутствует часть необходимой информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, судам надлежит учитывать следующее.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Как усматривается из представленного в материалы дела макета рекламы (т. д. 1 л.д. 27), текст рекламы: "КРЕДИТЫ ДЛЯ ДЕЛА ПО 7,9% ГОДОВЫХ, ПЛЮСБАНК, ул. 50 лет октября, 29/1, 790-311, www.plusbank.ru" выполнен ярким крупным шрифтом на контрастном фоне, в силу чего является доступным для визуального восприятия потребителями рекламы.

Из изложенного выше текста рекламы усматривается конкретное привлекательное для потребителей условие - процентная ставка от 7,9 % годовых.

В центральной части рекламного поля, размещается информация об условиях кредита "Кредиты для дела", влияющие и определяющие расходы, которые понесут воспользовавшиеся услугой потребители, в том числе сведения о валюте, сумма кредита, срок кредитного договора, процентная ставка, единовременные и периодически взымаемые платежи, а также иные условия, если их включение в кредитный договор может повлиять на сумму денежных средств, которую заемщик должен выплатить кредитору по кредитному договору.

Так, предлагаемый кредит в размере 7,9 % годовых может быть предоставлен лишь при соблюдении следующих условий:

- срок кредита до 12 месяцев, при обеспечении залогом товаров в обороте /движимого имущества и прав требования по вкладу, сумма которого не менее 50 % суммы кредита;

- обязательное обеспечение (залог имущества);

- 1 % за выдачу кредита;

- сумма кредита от 200 000 рублей до 6 400 000 рублей.

Данная часть рекламной информации содержит существенные условия, касающиеся доходности рекламируемого вида банковского вклада, которые в силу части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" должны быть доведены до потребителей рекламы.

Управлением установлено и не опровергнуто заявителем, что текст рекламы, содержащий информацию о существенных условиях рекламируемого банковского вклада, выполнен значительно меньшим шрифтом по сравнению с основным текстом рекламной информации и занимает около 15 % рекламного поля.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, считает, что информация на рекламном баннере изображена таким образом, что она плохо воспринимается потребителем: шрифт текста о существенных условиях значительно меньше, чем шрифт об условиях процентной ставки 7,9 %; цветовая гамма не такая яркая и выразительная по сравнению с основным текстом рекламной информации. Более того, существенная информация, которая напечатана мелким шрифтом, занимает на баннере не большое количество места (15 %).

Такие особенности, лишают потребителей рекламы возможности воспринимать ее в полном объеме, делая доступным для нормального восприятия только текст рекламы, выполненный крупным шрифтом, что в отсутствие доступных для нормального восприятия сведений о существенных условиях рекламируемого банковского кредита приводит к искажению смысла информации и вводит потребителей в заблуждение.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции и с учетом разъяснений данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

В силу изложенного такая реклама является ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Как правильно указал суд первой инстанции, формальное наличие в рекламе существенной информации об условиях договора банковского вклада, при ненадлежащей форме представления соответствующих сведений, не свидетельствует о соответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. Использованный банком в рекламном тексте шрифт своим размером должен обеспечить нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части.

Таким образом, текст рекламы, содержащий информацию о существенных условиях рекламируемого банковского вклада не доступен для восприятия потребителей рекламы.

В материалы дела представлен акт осмотра наружной рекламы от 29.02.2012 с приложенной к нему фототаблицей (т.д. 1 л.д. 117-123), которая содержит фотографии рекламы, выполненные с различных точек съемки (на различном удалении от объекта).

Исследовав материалы дела, в том числе представленные фотографии рекламы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что информация о существенных условиях рекламируемого банковского вклада, выполненная в средней части баннера, фактически не читаема.

Податель жалобы указал, что сделанная Управлением фотография баннера имеет крайне плохое качество и низкое разрешение, что вообще не позволяет прочитать какой-либо текст с баннера.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленную в дело фототаблицу, полагает, что она действительно не очень хорошего качества. Однако, из представленных фотографий усматривается основной текст рекламы: "Кредиты для дела 7,9%", а также название банка и номер телефона для обращений. При этом иная информация вообще не усматривается. А доказательств (своих фотоснимков) того, что весь текст рекламы является читаемым и воспринимается одинаково, Банком не представлено.

Реклама находится на газоне, находящимся между тротуаром и проезжей частью. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает особенности подачи рекламной информации, ограничивающими время считывания информации (смена изображения с определенной периодичностью, режимом показа в течение нескольких секунд), высота расположения рекламной информации, разграничение рекламного поля полосами.

Даже если текст рекламы, который располагается в средней части баннера возможно прочитать, то суд апелляционной инстанции считает, что вся информация не воспринимается равнозначно и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Таким образом, указанная выше реклама является ненадлежащей и нарушает требования части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в связи с чем решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых лицами, участвующими в деле, и сделаны правильные выводы по делу.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения решения суда, не имеется.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма от 11.05.2010 N 139) государственная пошлина по апелляционным жалобам, поданным юридическими лицами по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается в сумме 1000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы Банком оплачено 2 000 руб. государственной пошлины, то 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Плюс Банк" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2012 года по делу N А70-8244/2012 - без изменения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Плюс Банк" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 303 от 14.11.2012 в общей сумме 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко