Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2013 г. N 08АП-9496/12

город Омск

16 января 2013 г.

Дело N А46-23923/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 16 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Самовичем А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9496/2012) общества с ограниченной ответственностью "Авантаж Теплоэнергогазмонтаж" на решение Арбитражного суда Омской области от 21 сентября 2012 года по делу N А46-23923/2012 (судья Гущин А.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью Производственно - коммерческая фирма "ШеЛен" (ОГРН 1025500741529, ИНН 5501056518) к обществу с ограниченной ответственностью "Авантаж Теплоэнергогазмонтаж" (ОГРН 1065503058939, ИНН 5503102086) о взыскании 1 133 763 руб., третье лицо: открытое акционерное общество "Омский бекон",

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Производственно - коммерческая фирма "ШеЛен" - представителя Винокуровой Л.Г. по доверенности от 23.07.2012, сроком действия 3 года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "ШеЛен" (далее - ООО ПКФ "ШеЛен", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Авантаж Теплоэнергогазмонтаж" (далее - ООО "Авантаж ТЭГМ", ответчик) 610 500 руб. задолженности за поставленный товар, 523 263 руб. пени за просрочку оплаты поставленного товара за период с 26.03.2010 по 08.09.2012.

Определением от 30.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Омский бекон" (далее - ОАО "Омский бекон").

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-23923/2012 с ООО "Авантаж ТЭГМ" в пользу ООО ПКФ "ШеЛен" взыскано 610 500 руб. задолженности, 523 263 руб. пени, 24 337 руб. 63 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым решением, ООО "Авантаж ТЭГМ" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что обязательства по изготовлению и монтажу конвейера выполнены ООО ПКФ "ШеЛен" ненадлежащим образом, что последнее признало в ответах на претензии от 23.07.2010 и 16.08.2010. Все ремонтные работы производились сотрудниками ООО "Авантаж ТЭГМ" и ОАО "Омский бекон", так как истец отказался подписать дефектный акт и участвовать в устранении недостатков конвейера. Суд первой инстанции не удовлетворил ходатайства ответчика об истребовании у ОАО "Омский бекон" оригиналов дефектных ведомостей, а также о назначении технической экспертизы, чем лишил его возможности предоставить доказательства в обоснование своей правовой позиции. Доводы истца об устранении недостатков работы конвейера его силами без участия ответчика и о возникновении данных недостатков по причине неправильной эксплуатации конвейера, являются недоказанными. Судом нарушены нормы материального права в части применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО ПКФ "ШеЛен" просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещённых о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В апелляционной жалобе ООО "Авантаж ТЭГМ" заявило ходатайства о назначении по настоящему делу экспертизы и об истребовании у ОАО "Омский бекон" в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ следующих документов: оригиналов акта проведения испытаний конвейеров КИО N N 1, 2, 3 от 14.07.2010 и акта осмотра конвейерной цепи конвейера КИО NN 1, 2, 3 от 02.12.2010.

Представитель ООО ПКФ "ШеЛен" возражал против удовлетворения данных ходатайств. Считает, что не имеется процессуальных оснований для истребования оригиналов документов. Копия акта от 14.07.2010 имеется в материалах дела. Пояснил, что истец не оспаривает содержание представленных в материалы дела копий актов испытаний и осмотра, их наличие, в связи с чем считает, что отсутствует необходимость в предоставлении их оригиналов. На обозрение суду представлена копия акта осмотра от 02.12.2010, которая ранее была передана истцу ответчиком. Процессуальных оснований для назначения экспертизы по настоящему делу также не имеется, поскольку с момента исполнения истцом своих обязательств прошло более 2-х лет, что не позволит эксперту ответить на поставленные истцом вопросы. В настоящее время конвейер работает исправно, недостатки устранены. Полагает, что действия по заявлению этого ходатайства направлены на затягивание судебного процесса, а не на установление фактических обстоятельств по делу.

Представитель ООО ПКФ "ШеЛен" представил на обозрение суда сведения о нахождении ООО "Авантаж ТЭГМ" с июля 2012 года в стадии реорганизации путём выделения.

Рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании документов, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении по следующим основаниям.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В данном случае ответчик заявлял суду первой инстанции в письменном виде ходатайство об истребовании у ОАО "Омский бекон" оригиналов акта проведения испытаний конвейеров КИО N N 1, 2, 3 от 14.07.2010 и акта осмотра конвейерной цепи конвейера КИО NN 1, 2, 3 от 02.12.2010 (том 1 л. 138-139).

Между тем, это ходатайство не было разрешено судом первой инстанции в порядке статьи 159 АПК РФ, что следует из письменного протокола судебного заседания и аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 17.09.2012 (л.д. 45-46), вследствие чего суд апелляционной инстанции рассматривает изложенное в апелляционной жалобе ходатайство об истребовании доказательств по существу.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Поскольку невозможность истребования оригиналов указанных документов у ОАО "Омский бекон" ответчиком самостоятельно не обоснована, учитывая, что истец не отрицает их наличие и содержание, на обозрение суду апелляционной инстанции представлена копия акта осмотра от 02.12.2010, которая согласно пояснениям представителя ранее была предоставлена ООО ПКФ "ШеЛен" именно ООО "Авантаж ТЭГМ"; копия акта от 14.07.2010 в материалах дела имеется (том 1 л. 115), представлена и заверена представителем ответчика Каурцевым А.А., а пункт 8 статьи 75 АПК РФ допускает предоставление доказательств в виде заверенной копии, оснований для удовлетворения ходатайства ответчика не имеется. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в качестве приложения к претензии исх. N 01-20/1114 от 16.12.2010 ОАО "Омский бекон", адресованной ООО "Авантаж ТЭГМ", поименован акт осмотра конвейерной цепи КИО NN 1, 2, 3 от 02.12.2010 (том 1 л. 123). На указанной претензии имеется отметка "вх. N 37/10 от 22.12.2010", подтверждающая её получение вместе с приложением ООО "Авантаж ТЭГМ". Сведения, приведённые в ответе на претензию, направленном в адрес ОАО "Омский бекон", об отсутствии в приложении акта осмотра конвейерной цепи КИО N 1, 2, 3 от 02.12.2010 (том 2 л. 19), не подтверждены допустимыми документами.

Суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы изготовленного и смонтированного ООО ПКФ "ШеЛен" в мясожировом корпусе ОАО "Омский бекон" подвесного конвейера на предмет исследования имеющихся в его работе недостатков, на разрешение которой ООО "Авантаж ТЭГМ" просило поставить следующие вопросы:

- каковы причины массового выхода из строя подшипников кареток конвейера;

- каковы причины сбоев в функционировании узлов пересадки с полосового пути на пространственный конвейер (на входе в камеру интенсивного охлаждения);

- какова стоимость восстановительного ремонта указанных недостатков подвесного конвейера.

Как усматривается из материалов дела, в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции представителем ответчика заявлялось аналогичное ходатайство о назначении экспертизы, в назначении которой судом первой инстанции отказано (том 2 л. 45-46).

Учитывая это, суд апелляционной инстанции по существу проверяет основания отказа в удовлетворении ходатайства подателя жалобы о назначении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в своем постановлении (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009) судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что претензий в течение 2011-2012 гг. относительно работы конвейера ответчиком и ОАО "Омский бекон" не предъявлялось, с момента установки конвейера прошло более 2-х лет, последний эксплуатируется в соответствии с его назначением.

Учитывая обстоятельства дела, характер спора, а также условия действовавшего между сторонами договора, апелляционный суд пришёл к выводу об отсутствии установленных законодательством оснований для удовлетворения заявленного подателем жалобы ходатайства о проведении судебной экспертизы изготовленного и смонтированного истцом в мясожировом корпусе ОАО "Омский бекон" подвесного контейнера на предмет исследования имеющихся в его работе в 2010 г. недостатков.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что, заявляя 14.09.2012 ходатайство о назначении экспертизы, ответчиком не указано экспертное учреждение, не доказана возможность и готовность последнего на проведение испрашиваемых исследований, не приложены документы, подтверждающие квалификацию сотрудников экспертного учреждения, не обозначены сроки проведения экспертизы, не определена стоимость экспертизы, не внесены денежные средства, подлежащие выплате эксперту, на депозит суда, несмотря на то, что настоящий спор находится на разрешении суда с 15.06.2012, невозможность обращения с указанным ходатайством ранее наличием объективных причин не обоснована, что свидетельствует о злоупотреблении ООО "Авантаж ТЭГМ" своими процессуальными правами и невыполнении им своих процессуальных обязанностей, ведёт к необоснованному увеличению судебных расходов, что существенным образом нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле, и влечёт отказ в удовлетворении ходатайства ООО "Авантаж ТЭГМ", фактически направленного на затягивание установленных арбитражным процессуальным законодательством сроков судебного процесса (пункт 2 статьи 9, пункт 2 статьи 41, пункт 5 статьи 159 АПК РФ).

Представитель ООО ПКФ "ШеЛен" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что в 2011-2012 гг. у ОАО "Омский бекон" претензий относительно работы конвейера не было. Все замечания возникали ввиду ненадлежащей эксплуатации конвейера, на что истец и ответчик неоднократно обращали внимание ОАО "Омский бекон". Истец участвовал в устранении неполадок.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.07.2009 между ООО ПКФ "ШеЛен" (поставщик) и ООО "Авантаж ТЭГМ" (заказчик) был заключён договор N 18/06 (том 1 л. 20-22), по условиям которого поставщик обязуется спроектировать (согласно техническому заданию и планировке цеха, утвержденной заказчиком), изготовить и смонтировать в течение 130 банковских дней с момента получения суммы предоплаты, а заказчик принять и оплатить поставленное оборудование (пункт 1.1 договора).

Общая сумма поставки оборудования по договору составляет 4 010 500 руб., цена окончательная и изменению не подлежит (пункты 2.2, 2.3 договора).

По условиям пункта 4.1 договора расчёт за поставляемое оборудование производится в следующем порядке:

- 50% предоплата на основании счёта поставщика (2 005 250 руб.);

- 25% предоплата в течение 40 банковских дней после первого платежа (1 002 625 руб.);

- 20% по факту готовности оборудования к отгрузке в течение 5 банковских дней (802 100 руб.);

- 5% после подписания акта приёма-сдачи оборудования в эксплуатацию (401 050 руб.);

Пунктом 7.2 договора предусмотрена ответственность заказчика за несвоевременную плату оборудования в виде пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки исполнения.

Как указывает истец, ООО ПКФ "ШеЛен" свои обязательства по договору исполнило надлежащим образом, в подтверждение чего представлены товарные накладные N 132 от 23.10.2009, N 163 от 18.12.2009, N 173 от 29.12.2009,N 43 от 26.03.2010, акты приёмки выполненных работ и оказанных услуг.

По утверждению истца, ответчик, в свою очередь, свои обязательства по оплате поставляемого оборудования производил с нарушением условий договора, окончательный расчёт не произвёл, в результате чего за ним числится задолженность в размере 610 500 руб., что и явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Подписанный сторонами договор от 26.06.2009 N 18/06 является смешанным, содержит элементы договора поставки оборудования и договора подряда на проектирование, изготовление и монтаж оборудования.

Таким образом, сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами параграфа 3 главы 30 и параграфа 1 главы 37 поставка товаров, общие положения о подряде.

Как установлено статьёй 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки направлен на переход права собственности на передаваемый товар от поставщика к покупателю.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьёй 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей её результата заказчику.

Целью договора подряда является получение определенного сторонами овеществленного результата.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В рассматриваемом случае бремя доказывания распределяется таким образом, что истец по требованию о взыскании задолженности за изготовленный и поставленный им товар должен доказать изготовление и передачу товара заказчику и его стоимость, ответчик, в свою очередь, обязан доказать факт полной оплаты товара, поставки некачественного товара либо ненадлежащего выполнения работ.

Исходя из представленных товарных накладных N 132 от 23.10.2009, N 163 от 18.12.2009, N 173 от 29.12.2009, N 43 от 26.03.2010 (том 1 л. 36-37, 41-42, 46-47, 52-53), являющихся документами первичного бухгалтерского учёта, оборудование было поставлено ответчику.

Согласно пункту 2 статьи 513 ГК РФ принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определённый законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в тот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Перечисленными выше товарными накладными подтверждается надлежащая поставка истцом оборудования и его принятие ответчиком в полном объёме. При этом частично поставленное оборудование являлось бывшим в употреблении, о чём было известно заказчику при заключении договора и указано в нём (разделы 1 и 2), в связи с чем в договоре отсутствует условие о гарантии на данное оборудование.

Акты N 14 и N 15 от 26.03.2010 (том 1 л. 55, 57) свидетельствуют о выполнении ООО ПКФ "ШеЛен" работ по проектированию конвейера, монтажу и пуско-наладке.

Доводы ответчика о том, что обязательства по изготовлению и монтажу конвейера выполнены ООО ПКФ "ШеЛен" ненадлежащим образом, что последнее признало в ответах на претензии от 23.07.2010 и 16.08.2010, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Подвесной конвейер фактически был спроектирован и установлен для использования ОАО "Омский бекон".

Между ООО "Авантаж ТЭГМ" и ОАО "Омский бекон" заключён договор подряда N 2009/099 от 20.05.2009, в соответствии с которым подрядчик - ООО "Авантаж ТЭГМ"- принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по инжинирингу, изготовлению, монтажу, пуско-наладке конвейера камеры интенсивного охлаждения мясожирового корпуса ОАО "Омский бекон".

ООО "Авантаж ТЭГМ" в качестве субподрядчика привлекло ООО ПКФ "ШеЛен".

Работы выполнялись истцом с января по март 2010 г., в том числе, проводились монтаж, пуско-наладочные работы и испытания конвейера.

Согласно части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно акту осмотра работоспособности станций пересадки КИО МЖК от 11.01.2010 (том 2 л. 2), акту сдачи-приёмки в эксплуатацию полуавтоматов пересадки в КИО МЖК от 09.02.2010 (том 2 л. 3) комиссией, состоящей из представителей ООО "Авантаж ТЭГМ", ОАО "Омский бекон", ООО ПКФ "ШеЛен", работы не были приняты ввиду наличия замечаний, которые впоследствии устранены истцом, о чём свидетельствует письмо к руководителю проекта ОАО "Омский бекон" Бескову Н.А. от 19.02.2010 (том 2 л. 5).

Работы по монтажу были окончены 03.03.2010, однако приёмка работ осуществлялась в течение трёх недель. В ночь с 16 на 17 марта 2010 г. проведены испытания конвейера КИО N 1, 2, 3 с нагруженными мешками с песком. Результаты испытаний отражены в акте рабочей комиссии по приёмке в эксплуатацию трёх частей конвейера КИО МЖК от 17.03.2010 (том 2 л. 16-17), в котором ООО "ШеЛен" предложено уменьшить уклон полосового пути на посадке перед третьей частью конвейера. Данное замечание истцом устранено и 26.03.2010 работы приняты ответчиком полностью, акты N 14 и N 15 подписаны без претензий.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В пункте 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с частью 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведённого самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 10 паспорта на подвесной конвейер установлен гарантийный срок службы - 6 месяцев со дня ввода в эксплуатацию. В течение указанного срока ООО ПКФ "ШеЛен" гарантировало безвозмездное устранение выявленных дефектов изготовления, замену вышедших из строя составных частей изделия. При этом это правило не распространяется на те случаи, когда изделие вышло из строя по вине потребителя в результате несоблюдения требований эксплуатации, изложенных в руководстве по эксплуатации (том 1 л. 98-114).

В материалы дела представлен акт проведения ОАО "Омский бекон" испытаний конвейеров КИО N 1, 2, 3 от 14.07.2010 (том 1 л. 115), из которого усматривается, что в ходе проведения испытаний было установлено, что узлы пересадки с полосового пути на пространственный конвейер (на входе в КИО) работают неудовлетворительно с перебоями, вызывающими остановку линий; узлы пересадки с пространственного конвейера на полосовой путь работают удовлетворительно. При этом данным актом предложено ОАО "Авантаж ТЭГМ" произвести конструкторскую доработку узлов пересадки КИО NN 1, 2, 3 с полосового пути на пространственный конвейер; произвести монтаж доработанных узлов на конвейер и их настройку.

Письмом от 22.07.2010 N 58/10 (том 1 л. 117), адресованным истцу, ООО "Авантаж ТЭГМ" просило принять меры по устранению замечаний по узлам пересадки конвейера КИО в соответствии с гарантийными обязательствами.

В ответ на указанное письмо ООО ПКФ "ШеЛен" (том 1 л. 118) выразило свою готовность на внесение усовершенствований в конструкции посадочных полуавтоматов. При этом истец указал на продолжающуюся эксплуатацию конвейеров КИО в жёстких условиях на "участках накопления", где скапливаются троллеи с полутушами в количестве 8-9 штук. Указал, что общая весовая нагрузка скопившихся гружённых троллеев существенно влияет на надёжность работы узлов дозаторов-отсекателей, рассчитанных на работу с определённой периодичностью, а именно 2-3 гружённых троллеев.

В письме от 25.11.2010 (том 1 л. 122) ОАО "Омский бекон" указало, что при работе конвейеров N N 1, 2, 3 происходит массовый выход подшипников каретки из строя (появление забоин, высыпание шариков).

ООО ПКФ "ШеЛен" в своём письме (том 2 л. 8-9) сообщило о готовности рассмотрения вопроса о покрытии крючков краской ЦЭВС либо гальванического покрытия цинком. При этом истец отметил, что из-за отсутствия смазки после первоначального пуска без хладоагрегатов началась коррозия роликов качения кареток. Эксплуатация конвейера КИО показала острую необходимость в регулярной смазке роликов качения в каретках тяговой цепи, при этом рекомендации по смазке указаны в паспорте на конвейер КИО.

ООО ПКФ "ШеЛен" в письме, направленном в адрес ответчика (том 1 л. 10), указало на готовность проведения работ по демонтажу крюков на одном из трёх конвейеров КИО. Доказательств того, что соответствующие работы не были проведены истцом, в материалах дела не имеется. Документов, свидетельствующих о проведении данных работ самостоятельно ООО "Авантаж ТЭГМ" либо ОАО "Омский бекон", не представлено.

Истец в очередном письме указывал ОАО "Омский бекон" на то, что рекомендованные смазки Muli Plus либо Силикон Fluid, используемые в условиях повышенной влажности, низких температур применялись непродолжительное время. Фактически использовалась различная смазка, имеющаяся в наличии на предприятии. В частности, индустриальное масло И50, которое не обладает удовлетворяющими характеристиками (температура застывания уже - 15є С), более того, данное масло вообще не применимо в гидравлических системах промышленного оборудования. Вследствие чего появилась коррозия, износ узлов качения подвесных кареток и встречающиеся случаи их разрушения. Вследствие коррозии, недостаточной и неэффективной смазки возрастают нагрузки на всю приводную систему конвейера, что, с вою очередь, ведёт к повышенному износу цепи. При этом ООО ПКФ "ШеЛен" рекомендовало пересмотреть решение по применяемой смазке, возвратиться к рекомендованным типам смазок кареток и цепи конвейера КИО.

В письмах от 06.06.2010 (том 2 л. 8-9), от 23.07.2010 (том 1 л. 118), от 07.09.2010 (том 2 л. 11-12), от 26.11.2010 N 1-26/11 (том 2 л. 14-15) истец неоднократно уведомлял ответчика о необходимости применения рекомендованной смазки.

Более того, ООО "Авантаж ТЭГМ" в письме от 16.08.2010 N 71/10 (том 2 л. 18), направленном в адрес ОАО "Омский бекон", само указало на необходимость рассмотрения вопроса по оптимизации работы конвейерной линии с учётом предложении ООО ПКФ "ШеЛен" - организации, выполнявшей работы по изготовлению, монтажу, пуско-наладке и инжинирингу. Ответом исх. N 137 от 24.12.2010 ООО "Авантаж ТЭГМ" признано выставленную ОАО "Омский бекон" претензию N 01-20/1114 от 16.12.2010 необоснованной и рекомендовало использовать технические рекомендации по работе и обслуживанию конвейерных линий КИО (том 2 л. 19).3

Также ответчик направлял в адрес третьего лица ответ на претензию, в которой указал ОАО "Омский бекон" на необходимость применения рекомендованной истцом смазки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец, действуя разумно и добросовестно, неоднократно выражал свою готовность на устранение определённых недостатков, принимая все необходимые действия в целях восстановления работоспособности конвейера, что подтверждается материалами дела.

В настоящее время конвейер работает, замечаний относительно работоспособности смонтированного ООО "ШеЛен" оборудования вследствие его ненадлежащего функционирования в период 2011-2012 гг. ни от ООО "Авантаж ТЭГМ", ни от ОАО "Омский бекон" в адрес истца не поступало.

При изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющиеся в деле доказательства в их совокупности позволяют прийти к выводу о том, что выход из строя подшипников кареток конвейера, перебои в работе узлов пересадки происходили из-за неправильной эксплуатации конвейера ОАО "Омский бекон" - несвоевременная смазка подшипников, использование другой смазки, отсутствие квалифицированного оператора, что не оспорено ни ответчиком, ни ОАО "Омский бекон".

Бесспорных доказательств отсутствия вины ОАО "Омский бекон" или наличия вины ООО ПКФ "ШеЛен" в появлении дефектов в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком либо третьим лицом не представлено.

Допустимых доказательств того, что ООО "Авантаж ТЭГМ" и ОАО "Омский бекон", не будучи проектировщиками конвейера, исполнителями монтажных и пусконаладочных работ, имели возможность и самостоятельно устраняли выявляемые неполадки, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО "Авантаж ТЭГМ" в подтверждение своих доводов и, не соглашаясь с требованиями истца, должно было представлять доказательства, опровергающие требования последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать их доказательствами, не соответствующими требованиям главы 7 АПК РФ и позволяющими сделать вывод о наличии оснований для отказа в полной оплате полученных ответчиком оборудования и результатов работ.

Кроме того, в данном случае ответчик возникновение у него обязанности по оплате работ связывает с устранением истцом недостатков, касающихся качества оборудования и выполненных работ (отзыв на исковое заявление, том 1 л. 95-97).

Однако в силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ, а также по правилам пункта 1 статьи 723 ГК РФ, на норму которой ссылается сам ответчик в обоснование своих возражений против иска, покупателю по договору поставки предоставлен выбор способа защиты нарушенного права, а именно: потребовать от продавца соразмерно уменьшить покупную цену либо безвозмездно устранить недостатки товара в разумный срок либо возместить свои расходы на устранение недостатков товара, а заказчик по договору подряда вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, в соответствии с законом покупатель и заказчик вправе реализовать только один из вышеперечисленных способов защиты своего нарушенного права.

Заявляя в претензиях N 58/10 от 22.07.2010 (том 1 л. 117), N 70/10 от 16.08.2010 (том 1 л. 120) о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, ООО "Авантаж ТЭГМ", тем самым реализовало право, предусмотренной частью 1 статьи 475 и пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Следовательно, избранный ответчиком способ восстановления нарушенного права не влияет на его обязанность оплатить истцу стоимость выполненных работ.

Поэтому ссылка ответчика на отсутствие у него обязанности оплатить стоимость оборудования и выполненные работы до устранения недостатков оборудования несостоятельна и не может являться основанием для отказа истцу во взыскании заявленной им суммы.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что из претензии, выставленной ОАО "Омский бекон" 16.12.2010 (том 2 л. 19) следует, что третье лицо свои обязательства перед подрядчиком - ООО "Авантаж ТЭГМ" исполнило в полном объёме, не выставляя требования о соразмерном уменьшении цены договора, следовательно, ответчик обязан погасить задолженность перед субподрядчиком.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в соответствии со статьями 516, 711 ГК РФ ответчик обязан оплатить полученное им от истца оборудование и стоимость работ по его проектированию, монтажу и пуско-наладке, суд первой инстанции правомерно взыскал сумму задолженности в размере 610 500 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 523 263 руб. за период с 26.03.2010 по 08.09.2012.

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Как указывалось выше, пунктом 7.2 договора предусмотрена ответственность заказчика за несвоевременную плату оборудования в виде пени в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки исполнения.

Расчет неустойки в материалах дела имеется, судом первой инстанции проверен, признан верным, ответчиком контррасчета в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции, правильно установив факт и период просрочки исполнения ООО "Авантаж ТЭГМ" обязательств по договору от 26.06.2009 N 18/06, пришёл к обоснованному выводу о правомерности требований истца о взыскании неустойки.

Доводы ответчика о том, что судом нарушены нормы материального права в части неприменения положений статьи 333 ГК РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81 исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (том 1 л. 136).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 N 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Вопреки доводам ответчика, тот факт, что размер заявленной ко взысканию неустойки приближается к сумме основного долга, сам по себе не свидетельствует о несоразмерности штрафных санкций за неисполнение обязательства.

Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Ответчик, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несет риск несения ответственности за их ненадлежащее исполнение в соответствии с условиями заключенного с истцом договора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установленный договором и применённый судом первой инстанции размер неустойки за просрочку оплаты оборудования (0,1%) соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке и обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях.

ООО "Авантаж ТЭГМ" в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представило доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, определенной судом первой инстанции, последствиям нарушения обязательств.

С учётом изложенного выше, в настоящем случае, учитывая сумму долга, по погашению которого ответчиком допущена просрочка (610 500 руб.), размер взысканной судом неустойки (523 263 руб.), длительность неисполнения обязательства (572 дня), принимая во внимание отсутствие со стороны ответчика как до подачи иска, так и после принятия обжалуемого судебного акта действий, направленных на погашение задолженности, а также исходя из того, что уменьшение неустойки является правом суда, при отсутствии доказательств, которые бы подтверждали несоразмерность определенной судом неустойки последствиям неисполнения обязательств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оснований для уменьшения подлежащей взысканию пени в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется.

При изложенных обстоятельствах, взыскав с ответчика 523 263 руб. договорной неустойки, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы ООО "Авантаж ТЭГМ", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учётом изложенного оснований для отмены или изменения решения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2012 по делу N А46-23923/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков