Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2013 г. N 20АП-6282/12

Тула

15 января 2013 г.

Дело N А54-4572/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10.01.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.01.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Стахановой В.Н. и Яценко В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 13.11.2012 по делу N А54-4572/2012 (судья Ушакова И.А.), в отсутствие представителей министерства здравоохранения Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201265760), Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269), третьих лиц - ООО "Л-МЕД" (Московская область, г. Реутов) и министерства имущественных и земельных отношений Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201263725), извещенных о времени и месте судебного заседания, установил следующее.

Министерство здравоохранения Рязанской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 02.03.2012 по делу N 50/2012-З/2 о нарушении законодательства о размещении заказов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Л-МЕД" (далее - общество), министерство имущественных и земельных отношений Рязанской области.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 13.11.2012 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, министерство (заказчик) инициировало процедуру размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на поставку препаратов для лечения злокачественных образований на склад государственного заказчика для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи".

Уполномоченным органом размещаемого заказа выступило министерство имущественных и земельных отношений Рязанской области.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 27.01.2012 было опубликовано извещение N 0159200001212000059 о проведении аукциона. Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 22.02.2012, дата окончания срока рассмотрения заявок - 28.02.2012, дата проведения аукциона - 02.03.2012.

Согласно техническому заданию документации открытого аукциона в электронной форме министерству требуются 39 лекарственных средств.

Общество 20.02.2012 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия министерства при проведении аукциона, ссылаясь на то, что в нарушение разъяснений совместного письма Министерства экономического развития и торговли, Министерства здравоохранения и социального развития и Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"" заявителем в одном лоте объединены лекарственные средства, по которым должны быть выделены отдельные лоты, так как часть лекарственных препаратов в соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665 относится к группе ХХХ (согласно сноске - средства, применяемые по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения), в отношении же другой части лекарственных средств по их международному непатентованному наименованию (далее - МНН) зарегистрировано только одно торговое наименование.

В ходе проверки жалобы антимонопольным органом установлено, что в соответствии с разделом 6 "Техническое задание" документации об аукционе в электронной форме заказчик требует к поставке 39 видов лекарственных средств с различными международными непатентованными наименованиями.

Заказчик указал в одном лоте лекарственные средства, по МНН которых согласно данным Государственного реестра лекарственных средств зарегистрировано только одно торговое наименование:

- по лекарственному препарату с МНН "Азатиопрш" зарегистрировано только одно торговое наименование - "Азатиоприн" производства компании Мосхимфармпрепараты им. Н.А. Семашко ОАО (Россия) (позиция N 1);

- по лекарственному препарату с МНН "Бевацизумаб" зарегистрировано только одно торговое наименование "Авастин" производства компании Ф. Хоффманн - Ля Рош Лтд (Швейцария) (позиции N 4 и 5);

- по лекарственному препарату с МНН "Гофинитиб" зарегистрировано только одно торговое наименование "Пресса" производства компании АстраЗенека ЮК Лтд (Великобритания) (позиция N 8);

- по лекарственному препарату с МНН "Гидразина сульфат" зарегистрировано только одно торговое наименование "Сегидрин" производства компании Фармсинтез ЗАО (Россия) (позиция N 9);

- по лекарственному препарату с МНН "Гозерелин" зарегистрировано только одно торговое наименование "Золадекс" производства компании АстраЗенека ЮК Лтд (Великобритания) (позиции N 11 и 12);

- по лекарственному препарату с МНН "Инфликсимаб" зарегистрировано только одно торговое наименование "Ремикейд" производства компании Сентокор Б.В. (Нидерланды) (позиция N 13);

- по лекарственному препарату с МНН "Ритуксимаб" зарегистрировано только одно торговое наименование "Мабтера" производства компании Ф. Хоффманн - Ля Рош Лтд (Швейцария) (позиция N 26);

- по лекарственному препарату с МНН "Трастузумаб" зарегистрировано только одно торговое наименование "Герцептин" производства компании Ф. Хоффманн - Ля Рош Лтд (Швейцария) (позиции N 32 и 33);

- по лекарственному препарату МНН "Хлорамбуцил" зарегистрировано только одно торговое наименование "Лейкеран" производства компании ГлаксоСмитКляйн Трейдинг ЗАО (Россия) (позиция N 38).

В связи с этим относительно перечисленных препаратов антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком и уполномоченным органом должен быть сформирован отдельный лот.

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, для закупки каждого из вышеперечисленных препаратов заказчиком также должен быть сформирован отдельный лот еще и потому, что в соответствии с Перечнем лекарственных препаратов, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития от 18.09.2006 N 665, из перечня лекарственных препаратов, закупаемых заказчиком, к лекарственным препаратам, назначаемым по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения, относятся следующие: "Бевацизумаб", "Бикалутамид", "Гефитиниб", "Гидроксикарбамид", "Гозерелин", "Инфликсимаб", "Иматиниб", "Капецитабин", "Паклитаксел", "Ритуксимаб", "Темозоломид", "Трастузумаб", "Третиноин", "Трипторелин", "Эксеместан".

По результатам проверки 02.03.2012 антимонопольным органом принято решение по делу N 50/2012-З/2 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым жалоба общества признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения); министерство признано нарушившим часть 1 статьи 41.6 (часть 3.1 статьи 34) Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) (пункт 2 резолютивной части решения); министерству решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (пункт 3 резолютивной части решения); также решено материалы рассмотрения жалобы направить в прокуратуру Рязанской области и УВД по Рязанской области (пункт 4 резолютивной части решения).

Во исполнение пункта 3 названного решения антимонопольным органом заявителю выдано предписание от 02.03.2012, которым министерству предписано аннулировать размещение заказа, проводимое как открытый аукцион в электронной форме на поставку препаратов для лечения злокачественных образований на склад государственного заказчика для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи".

Не согласившись с указанными решением и предписанием, министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал выводы антимонопольного органа неправомерными.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Рязанской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция соглашается с таким выводом по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Федеральный закон N 178-ФЗ) устанавливает правовые и организационные основы оказания государственной социальной помощи малоимущим семьям, малоимущим одиноко проживающим гражданам и иным категориям граждан, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 4.1 Федерального закона N 178-ФЗ к полномочиям Российской Федерации в области оказания государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, переданным для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации, относятся следующие полномочия по организации обеспечения граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи, и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 настоящего Федерального закона, лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения, а также специализированными продуктами лечебного питания для детей-инвалидов, в том числе организация размещения заказов на поставки лекарственных препаратов, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов (пункт 1).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона N 178-ФЗ в состав предоставляемого гражданам из числа категорий, указанных в статье 6.1 Закона, набора социальных услуг включается, в частности, обеспечение в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) необходимыми лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения.

Из указанных норм следует, что органы субъектов Российской Федерации при осуществлении переданных им Федеральным законом N 178-ФЗ государственных полномочий вправе самостоятельно определять систему организации лекарственного обеспечения лиц, имеющих право на получение набора социальных услуг, так как указанным Федеральным законом не установлен конкретный порядок.

Следовательно, уполномоченные органы субъектов Российской Федерации должны руководствоваться нормами Федерального закона N 94-ФЗ.

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 указанного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 этого Закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Статьями 4 и 22 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, порядок взаимодействия указанных органов устанавливается решением о создании такого уполномоченного органа.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу части 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком и им утверждается исходя из потребности заказчика. В названном законе определено, каким необходимым требованиям должна соответствовать документация (часть 2 статьи 34).

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии со статьей 6.2 Федерального закона N 178-ФЗ в целях обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг необходимыми лекарственными средствами при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи, приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 N 665 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи (далее - Перечень N 665).

Согласно оспариваемому решению в вину заявителю вменяется включение лекарственных средств, которые значатся в группе L Перечня N 665, в один лот, что, по мнению антимонопольного органа, недопустимо, поскольку в отношении части препаратов по международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование, а часть препаратов обозначены ХХХ, что согласно указанию в пояснениях Перечня N 665 свидетельствует об отнесении их к лекарственным препаратам, назначаемым по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения.

Между тем, как установлено судом, все лекарственные препараты, включенные в состав лота, связаны между собой функционально, так как относятся к одной группе препаратов L "Противоопухолевые средства и иммуномодуляторы" согласно Перечню, утвержденному распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.11.2010 N 1938-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2011 год", и Перечню N 665, а также являются аналогичными по своим фармакологическим свойствам - лечение онкологических заболеваний.

Указанные обстоятельства антимонопольным органом не оспариваются.

Включение в один лот лекарственных средств, относящихся к одной группе, в части которых имеются препараты, по международному непатентованному наименованию которых зарегистрировано только одно торговое наименование, и препараты, обозначенные знаком ХХХ (назначаемые по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения), само по себе не свидетельствует об ограничении количества участников конкурса.

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положений пункта 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что избранный заказчиком принцип формирования лота не противоречит требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с чем признал решение и предписание антимонопольного органа от 02.03.2012 по делу N 50/2012-З/2 недействительными.

Ссылка антимонопольного органа на совместное письмо Министерства экономического развития и торговли, Министерства здравоохранения и социального развития и Федеральной антимонопольной службы от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"" правомерно не принята судом во внимание.

Данным письмом (вопрос 3), действительно, разъяснено, что при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения следует исходить, в том числе, из следующего:

- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

- не следует объединять в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем;

- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню относится к группе XXX "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие...", по каждому МНН формируется отдельный лот;

- в случае размещения заказа по торговому наименованию (допускается для инсулинов ициклоспоринов) по каждому торговому наименованию следует формировать отдельный лот.

Вместе с тем, проанализировав содержание данных разъяснений, суд первой инстанции обоснованно указал, что ссылка антимонопольного органа на названное письмо несостоятельна, так как оно не является нормативным документом и носит рекомендательный характер. Речь в письме идет об обеспечении максимального широкого круга участников размещения заказов при формировании лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году, следовательно, оно не может применяться к правоотношениям, возникшим в 2012 году.

Более того, решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 по делу N ВАС-6122/12 письмо от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 в части содержащихся в ответе на вопрос N 3 положений относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году признано недействующим.

При этом апелляционным судом отклоняется как несостоятельный довод апелляционной жалобы о том, что на момент принятия оспариваемых решения и предписания письмо от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04, N 8035-ВС, N ИА/20555 в указанной части не было признано незаконным.

Исходя из положений статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают дела на основании нормативных актов.

При этом суд не вправе при рассмотрении арбитражных дел руководствоваться нормативным актом, признанным недействующим.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент проведения аукциона ни в Федеральном законе N 94-ФЗ, ни в ином нормативном правовом акте не имелось каких-либо специальных ограничений, касающихся порядка формирования лотов по лекарственным средствам, равно как и требования об обязанности заказчика формировать несколько лотов в пределах одной группы лекарственных средств.

Спорное письмо Федеральной антимонопольной службы не содержит положений, обязательных для заказчиков при размещении заказов для государственных, муниципальных нужд.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что предписание, выданное по результатам рассмотрения жалобы общества по делу N 50/2012-З/2 от 02.03.2012, исполнено заказчиком в добровольном порядке.

То обстоятельство, что на момент судебного разбирательства по настоящему делу заявитель осуществил действия, которые ему предписал совершить антимонопольный орган, не свидетельствует о том, что спорные ненормативные акты УФАС по Рязанской области не могут быть признаны незаконными.

Добровольное исполнение ни одним из нормативных актов не названо в качестве критерия, подтверждающего законность решений (действий) властных органов. Данный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 29.03.2005 N 13592/04 по делу N А03-13136/03-3.

Остальные доводы апелляционной жалобы сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права, при этом не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 13.11.2012 по делу N А54-4572/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

В.Н. Стаханова В.Н. Яценко