Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2013 г. N 18АП-13266/12

г. Челябинск

16 января 2013 г.

Дело N А07-12188/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 октября 2012 г. по делу N А07-12188/2012 (судья Сафиуллина Р.Н.).

В заседании приняли участие представители:

Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов - Назметдинов Р.А. (доверенность от 28.12.2012 N 67);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Крючков Е.В. (доверенность от 31.07.2012 N 40).

Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - заявитель, Госкомитет) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Республике Башкортостан) о признании недействительным пунктом 1 и 3 решения от 11.04.2012.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Биотэк", Государственное казенное учреждение материально - технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - третьи лица, ООО "Биотэк", ГКУ МТО Минздрава Республики Башкортостан.)

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.10.2012 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными пункты 1 и 3 решения Управления ФАС по Республике Башкортостан от 11.04.2012.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Республике Башкортостан просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что в действиях Госкомитета содержатся нарушения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), выраженное в установлении требования к лекарственной форме "концентрат для приготовления раствора для инфузий" без указания возможности эквивалентной либо взаимозаменяемой лекарственной формы "лиофилизат для приготовления раствора для инфузий", привело к ограничению количества участников размещения заказов.

Заинтересованным лицом установлено, что лекарственные формы выпуска "концентрат для приготовления раствора для инфузий" и "лиофилизат для приготовления раствора для инфузий" для препарата Международного непатентованного наименования Золедроновая кислота являются взаимозаменяемыми. Кроме того, ранее Госкомитетом утверждалась документация на поставку лекарственных препаратов "Золедроновая кислота", в которой было указано две лекарственной формы: "концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий".

Установление к техническом задании документации об аукционе требования лекарственный препарат с МНН "Золедроновая кислота" лекарственная форма "концентрат для приготовления раствора для инфузий" без указания возможности поставки эквивалентной или взаимозаменяемой лекарственной формы "лиофилизат для приготовления раствора для инфузий" создало одним участникам размещения заказа преимущество перед другими.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Госкомитета по доводам жалобы возражал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Госкомитетом на электронной площадке в сети Интернет размещены извещение N 0101200008111007771 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата (Золедроновая кислота) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получения государственной социальной помощи на 2012 год.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 17.01.2012 N 0101200008111007771-1 участнику размещения заказа с порядковым номером 5 (ООО "Биотэк") отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием сведений (конкретных показателей), указанных в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме. В техническом задании документации об аукционе в электронной форме установлено: лекарственная форма - концентрат для приготовления раствора для инфузий. Участник размещения заказа в первой части заявки на участие в аукционе предлагает лекарственную форму - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, что не соответствует требованию документации об открытом аукционе в электронной форме (т.1, л.д. 52-53).

В Управление ФАС по Республике Башкортостан от ООО "Биотэк" поступила жалоба на действия комиссии уполномоченного органа в лице Госкомитета.

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение N ГЗ-41/12 от 03.02.2012, которым жалоба ООО "Биотэк" признана необоснованной. На основании пункта 2 указанного решения материалы дела переданы должностному лицу Управления ФАС России для проведения расследования по факту нарушения антимонопольного законодательства.

В итоге Управлением ФАС по Республики Башкортостан по делу N А-27/17-12 вынесено решение от 11.04.2012, которым Госкомитет признан нарушившим часть 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ в части создания при проведении торгов организаторами или заказчиками торгов не предусмотренного федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничения доступа к участию в торгах (пункт 1). Материалы по делу направить должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по части 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3) (т.1, л.д. 11-20).

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа в части пунктов 1, 3, Госкомитет обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данными ненормативными правовыми актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок (часть 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии с нормами действующего законодательства регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказа размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В силу части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказа документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 34 Закона о размещении заказа документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В части 2 данной статьи указывается, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказа документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме, Госкомитет указал на необходимость поставки лекарственного препарата "Золедроновой кислоты" в лекарственной форме "концентрат для приготовления раствора для инфузий" (т.1, л.д. 43). Таким образом, в документации установлено международное непатентованное наименование лекарственного средства, поставка которого требуется, торговое наименование лекарственного средства не указано. Следовательно, в документации формулировки "или эквивалент" в данном случае в силу Закона о размещении заказа не требуется.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказа в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке. В соответствии с указанным в данном случае Госкомитетом установлены в документации аукциона международное непатентованное наименование лекарственного средства (Золедроновая кислота) и форма его выпуска (концентрат для приготовления раствора для инфузий) с указанием объема.

Суд апелляционной инстанции полагает, что уполномоченное лицо (Госкомитет) и заказчик (ГКУ МТО Минздрава Республики Башкортостан) при проведении аукциона по закупке лекарственного препарата для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи на 2012 год, вправе самостоятельно определять потребности, устанавливая в документации определенные наименования препарата (МНН) и его форму выпуска.

В материалы дела представлены разъяснение и письма уполномоченного лица и заказчика по вопросу обоснования необходимости поставки золедроновой кислоты именно в форме "концентрат для приготовления раствора для инъекций" (т. 1 л.д.110-113).

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольного органа от 11.04.2012 имеется ссылка на разъяснения Росздравнадзора от 07.04.2009 N 13904 (т.2 л.д.74-75), согласно которым лекарственные препараты в форме концентрата для приготовления раствора для инфузий обладают преимуществами по сравнению с аналогичными лекарственными препаратами в форме лиофилизата для приготовления раствора для инфузий (не требует разведения, исключают риск повреждения флакона и бактериального заражения препарата, обеспечивают большую точность дозировки).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что государственный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок. Необходимо иметь ввиду, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к определенному товару. Законом о размещении заказа не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (работам, услугам), являющихся значимым для заказчика.

Таким образом, устанавливая условия аукциона в документации, Госкомитетом соблюдены требования частей 2, 3, 3.1 статьи 34, статьи 41.6 Закона о размещении заказа.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в указанном случае отсутствует нарушение части 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, так как, определяя потребности в лекарственном препарате с указанием конкретной его лекарственной формы, Госкомитет не ограничивает круг потенциальных участников и доступ к торгам, то есть конкуренцию, и не создают конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все производители и поставщики лекарственного средства международного непатентованного наименования - золедроновая кислота в лекарственной форме - концентрат для приготовления раствора для инфузий.

При этом следует отметить, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "Биотэк" в решении от 03.02.2012 N ГЗ-41/12 (т.1 л.д. 25) указал, что при проведении вышеуказанного аукциона не было ограничения количества участников размещения заказа, цели Закона о размещении заказа достигнуты, так как было снижение максимальной цены контракта.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом аукционе в электронной форме N 0101200008111007771 к участию в аукционе было допущено восемь участников размещения заказов.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении Госкомитетом части 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, изложенный в пункте 1 резолютивной части решения антимонопольного органа, неправомерен, так как не соответствует Закону о размещении заказа и обстоятельствам дела. В связи с чем не соответствует закону и нарушает права заявителя пункт 3 оспариваемого решения о передаче материалов по делу должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по части 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о том, что ранее Госкомитетом утверждалась документация на поставку лекарственных препаратов "Золедроновая кислота", в которой было указано две лекарственной формы: "концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий", не принимается. Предмет закупки при размещении заказа на торгах определяется в каждом случае самостоятельно, исходя из конкретной потребности заказчика в определенном товаре.

Ссылка на судебную практику по аналогичным делам и аналогичное дело, рассмотренное ФАС России, также отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку приведенные судебные акты арбитражных судов и решение ФАС России приняты исходя из конкретных обстоятельств, и не являются преюдициальными для рассмотрения настоящего дела.

В силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанной нормы Управлением ФАС по Республике Башкортостан не приведены правовые основания законности оспариваемого решения. При этом Госкомитетом доказано нарушение его прав и законных интересов в сфере экономической деятельности и представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов.

В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии совокупности условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд удовлетворил требование о признании недействительным решения антимонопольного органа по другому делу, несостоятелен. Действительно, в резолютивной части обжалуемого решения арбитражного суда указано на признание недействительным пунктов 1 и 3 решения Управления ФАС по Республике Башкортостан от 11.04.2012 по делу ГЗ-41/12, в то время как оспариваемое решение принято по делу N А-27/17-12.

Между тем допущенная опечатка при указании дела в резолютивной части решения суда не приводит к изменению его содержания и может быть устранена в порядке части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Республике Башкортостан освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30 октября 2012 г. по делу N А07-12188/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин