Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2013 г. N 15АП-14513/12

город Ростов-на-Дону

15 января 2013 г.

дело N А32-10504/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление N 34400256678621),

от ответчика: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление N 34400256678645),

от третьих лиц:

- от Прокуратуры Краснодарского края: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление N 34400256678652),

- от Межрегионального территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае: представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (уведомление N 34400256678669),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2012 по делу N А32-10504/2012 по иску государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края" (ИНН 2310068690, ОГРН 1022301609307) к обществу с ограниченной ответственностью "Главпромстрой"

(ИНН 2312104753, ОГРН 1032307178705)

при участии третьих лиц: Прокуратуры Краснодарского края

(ИНН 2309054252, ОГРН 1032304930020), Межрегионального территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае (ИНН 2310094757, ОГРН 1042305698907) об обязании безвозмездно устранить недостатки выполненных работ, принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Главпромстрой" (далее - ООО "Главпромстрой", ответчик) об обязании безвозмездно устранить недостатки выполненных работ на объекте: "Сети канализации на правом берегу р. Мзымта в Краснодарском поселковом округе" (Строительство объектов канализации, Краснополянский поселковый округ), а именно: устранить недостатки по устройству колодцев канализации на объекте, провести гидравлические испытания гидроизоляционных работ, представить акт гидравлических испытаний колодцев, акты на скрытые работы по выполнению гидроизоляционных работ колодцев.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец уточнил заявленные требования в порядке статьи 49 арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, изложенных в исковом заявлении.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. На момент приемки работ претензий не имелось, что не лишает права заказчика оспаривать объем, качество и стоимость принятых работ. В обоснование иска положено заключение органа финансово-бюджетного надзора по контракту от 11.10.2011. Из заключения ООО "В-РОСТО" следует, что некачественно выполнены работы по гидроизоляции колодцев. По мнению заявителя имеющееся в деле заключение строительной экспертизы, выданное ООО "В-РОСТО", должно было быть принято судом в качестве доказательства, отсутствие строительной экспертизы, назаченной по требованию суда, вытекающего из ходатайства истца, не может свидетельствовать о недоказанности указанных истцом обстоятельств.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Главпромстрой" просило в оставить решение суда первой инстанции без изменения. Как следует из отзыва, ответчиком выполнены работы в полном объеме и работы оплачены заказчиком, заключение, выполненное ООО "В-РОСТО", не имеет силу судебной экспертизы, является недопустимым доказательством, экспертиза была проведена в одностороннем порядке, без участия другой стороны, эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В судебном заседании, как указывает ответчик, истцу предлагалось решить вопрос о проведении экспертизы, однако, истец не воспользовался своим правом и отказался от проведения экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрегиональное территориальное управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае просило апелляционную жалобу удовлетворить в полном объеме. Управление указывает, что на основании приказа ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" от 12.07.2011 N 96 комиссией из представителей ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" и ООО "Главпромстрой" в результате визуального осмотра выполненных работ по объекту "Сети канализации на правом берегу р. Мзымта в Краснодарском поселковом округе" установлено, что в выборочно проверенных колодцах выпуски труб имеются в наличии, работы по установке колодцев с люками, оплаченные в 2010 году подтверждены, также было направлено техническое задание на проведение экспертизы по скрытым работам в части подтверждения фактического устройства песчаного основания под трубопроводы, соответствия качества устройства колодцев. Согласно экспертного заключения, объем фактически выполненных строительно-монтажных работ не соответствует объемам работ, указанным в сметной документации, в актах о приемке выполненных работ на сумму 7 777 066 рублей. 27.01.2012 МТУ Росфиннадзора в Краснодарском крае в отношении ГКУ "Главное управление строительства" Краснодарского края было вынесено предписание по устранению выявленных нарушений с предложением обеспечить устранение недостатков за счет средств подрядных организаций ЗАО "ПК "РУСТ" и ООО "Главпромстрой".

В судебное заседание 09.01.2013 лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 16.12.2010 N 18А-ОС по лоту N 18303, между ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) и ООО "Главпромстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N 83-10 от 27.12.2010 (том 1, л.д. 11-27).

Предметом контракта является выполнение работ на олимпийском объекте "Сети канализации на правом берегу реки Мзымта в Краснополянском поселковом округе (проектные и изыскательские работы, строительство)" (Строительство объектов канализации, Краснополянский поселковый округ) (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 6.1 контракта ответчик обязан качественно выполнить все работы по объекту в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, приложениями к нему, в соответствии с действующими строительными нормами, правилами и стандартами, технической документацией и сметой (проектно-сметной документацией), и сдать объект истцу в срок окончания работ, предусмотренный условиями контракта.

В период с 07.07.2011 по 25.11.2011 Межрегиональным территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае проведена проверка использования межбюджетных трансфертов, выделенных из федерального бюджета бюджету Краснодарского края на обеспечение строительства зимних олимпийских игр 2014 года и развитие города Сочи как горноклиматического курорта.

В результате проверки выявлены нарушения ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, 27.01.2012 Межрегиональным территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае вынесено предписание в отношении истца об устранении выявленных нарушений N 18-01-12/374 (том 1, л.д. 64-66).

В связи с чем, в адрес ответчика направлена претензия от 10.02.2012 N 01-655 с требованием в срок до 10.04.2012 пронять меры по устранению некачественно выполненных работ по устройству колодцев канализации на объекте "Сети канализации на правом берегу р. Мзымта в Краснополянском поселковом округе (проектные и изыскательские работы, строительство)", а также представить в адрес ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" акты гидравлических испытаний колодцев, акты на скрытые работы по выполнению гидроизоляционных работ колодцев (том 1, л.д. 62-63).

Поскольку требование ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" ответчиком добровольно исполнено не было, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Спорные правоотношения по своей правовой природе относятся к договору подряда для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 4 статьи 753 кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно признал акты о приемке выполненных работ КС-2, КС-3, представленные в материалах дела, подписанные заказчиком, надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими факт выполнения работ, при этом претензий по качеству, объему, сроку выполнения работ выставлено не было (том 3, л.д. 4-98).

Из материалов дела следует, что ответчиком указанные работы оплачены в полном объеме, в данной части спор между сторонами отсутствует.

В обоснование требований, истец представил в материалы дела, предписание по устранению выявленных нарушений, выданное руководителем Межрегионального территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае от 27.01.2012.

N 18-01-12/374, в котором указано, что объем фактически выполненных строительно-монтажных работ не соответствует объемам работ, указанным в сметной документации, в актах о приеме выполненных работ (КС-2) на сумму 7 777 066 руб. Кроме того, строительной экспертизой отмечено, что работы по гидроизоляции колодцев в мокрых грунтах на данном объекте выполнены некачественно, что приводит к протеканию колодцев. Не качественно выполнены работы по устройству самих сборных железобетонных колодцев, а именно имеет место смещение колец, отсутствие разуклонки, частичное отсутствие лотков (а при их наличии выполнение не в соответствие с проектной документацией) (том 1, л.д. 82-166, 145).

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 13.1 государственного контракта предусмотрено, что истец осуществляет контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством выполняемых работ, качеством применяемых материалов, что также является и обязанностью заказчика в соответствии с пунктом 5.2 контракта.

Если истец не удовлетворен ходом и качеством работ, применяемых материалов или записями ответчика, то он обязан изложить свое обоснованное мнение в журнале производства работ с указанием срока устранения допущенных отклонений. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается полномочным представителем ответчика, осуществляющим выполнение работ на объекте (пункт 13.4 контракта).

Согласно пункту 10.9 контракта, при обнаружении истцом в ходе приемки выполненных работ недостатков, сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения ответчиком.

Из анализа материалов дела следует, что ООО "Главпромстрой" выполнило работы, предусмотренные контрактом. Работы приняты истцом без замечаний и возражений, работы выполнены ответчиком в соответствии со сметой, утвержденной заказчиком, что соответствует положениям ст.ст. 740, 743 ГК РФ.

Как верно указано судом первой инстанции, осуществляя надзор и контроль за производством работ, истец не заявлял об отступлениях от условий контракта, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и актами освидетельствования скрытых работ (том 2 л.д. 34-107), а также актами о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и герметичность (том 3, л.д. 99-108), подписанные уполномоченным представителем истца.

По выполненным работам у истца имелись замечания, которые были устранены ООО "Главпромстрой", и после устранения которых, комиссией, состоящей из представителей эксплуатирующих организаций, технического надзора ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края", были произведены в рабочем порядке плановые обследования строительной готовности объекта к вводу в эксплуатацию (том 2 л.д. 4-33).

После устранения всех замечаний комиссией в составе представителя ответчика (Калганов И. И.), истца и эксплуатирующих организаций был произведен осмотр, проверка на пролив, гидравлические испытания и комплексное опробование канализационной сети самотечных коллекторов, напорных коллекторов и насосных станций по объекту, о чем свидетельствует акт обследования строительной готовности объекта от 30.05.2012, из которого следует, что ранее выданные замечания по всем участкам устранены в полном объеме, объект готов к эксплуатации (том 3, л.д. 113-115).

Как следует из акта от 29.05.2012, все дефекты и предъявленные ранее замечания устранены (том 3, л.д. 112). Произведены все необходимые гидравлические испытания в соответствии с проектом. Выполнен комплекс работ по пуско-наладке оборудования и установок. Сети канализации полностью промыты, проверены на пролив.

В обоснование заявленных требований о ненадлежащем качестве выполненных работ истец ссылается на то, что в период с 07.07.2011 по 25.11.2011 Межрегиональным территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае проведена проверка использования межбюджетных трансфертов, выделенных из федерального бюджета бюджету Краснодарского края на обеспечение строительства зимних олимпийских игр 2014 года и развитие города Сочи как горноклиматического курорта. По указанию межрегионального территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае ООО "В-РОСТО" проведена строительная экспертиза по спорному объекту (том 1, л.д. 195-214).

Проведение исследований с целью определения соответствия объема фактически выполненных строительно-монтажных работ объему, указанному в сметной документации, в актах о приемке выполненных работ показало, что объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по устройству подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка и щебня под восстанавливаемые покрытия, устройству основания под трубопровод из песка, обсыпке уложенных труб песком уменьшается на сумму 7 777 066, 21 руб. Согласно заключению строительной экспертизы ООО "В-РОСТО" - объем фактически выполненных строительно-монтажных работ не соответствует объемам, указанным в сметной документации, в актах о приемке выполненных работ (КС-2). Работы на объекте "Сети канализации на правом берегу р. Мзымта в Краснополянском поселковом округе (проектные и изыскательские работы, строительство)" по гидроизоляции колодцев в мокрых грунтах выполнены не качественно, что приводит к протеканию колодцев.

Таким образом, доводы истца о не качественном выполнении ответчиком строительно-монтажных работ основаны на заключении службы финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае и заключения ООО "В-РОСТО".

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ заключения финансово-бюджетного надзора в Краснодарском крае и ООО "В-РОСТО" не принимает их в качестве доказательств, подтверждающих наличие недостатков в выполненных подрядчиком работах, поскольку ООО "В-РОСТО" произведен осмотр в отсутствие представителя ответчика.

Кроме того, истцом не представлены доказательства факта направления извещения ответчику для совместного осмотра.

Из материалов дела усматривается, что заключение ООО "В-РОСТО" составлено в одностороннем порядке, отсутствуют основания для установления достоверности сведений содержащихся в нем.

В соответствии с пунктом 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Судом установлено, что стороны подписали акты приемки выполненных работ без замечаний, принятые заказчиком работы оплачены. В ходе выполнения работ истец не осуществлял контроль и надзор за работами, их ходом и качеством. Отсутствуют доказательства направления претензии в адрес ответчика в связи с некачественным выполнением работ.

Истцом также не представлены доказательства того, что выявленные комиссией и ООО "В-РОСТО" недостатки невозможно было установить при приемке работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Принятие заказчиками результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для них и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Акты ф. КС-2, КС-3 подписаны сторонами без замечаний и возражений, оплачены заказчиком.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целях объективного выяснения фактических обстоятельств дела истцом не заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 кодекса).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Бремя доказывания выполнения работ ненадлежащего качества при подписанных без замечаний актах лежит на истце. Представленное истцом заключение ООО "В-РОСТО" является письменным доказательствам, не может являться экспертизой, поскольку оно проводилось не в порядке ст. 82 АПК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства наряду с заключением ООО "В-РОСТО", и принимая во внимание отсутствие в материалах дела надлежащих и допустимых доказательств, подтверждающих факт не качественно выполненных ответчиком работ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в иске.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Управлением Государственного строительного надзора Краснодарского края в июне - июле 2012 года проводилась плановая проверка ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" в отношении объекта капитального строительства "Сети канализации на правом берегу р. Мзмыта в Краснополянском поселковом округе".

Согласно акту проверки N 14-105А-Ю-04-ВГ от 02.07.2012 нарушений в выполнении работ по монтажу подземных и надземных конструкций сети канализации, нарушений проекта, строительных норм и правил не выявлено (том 3, л.д. 116-118).

Таким образом, отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края".

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2012 по делу N А32-10504/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев