Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 г. N 09АП-37823/12

г. Москва

17 января 2013 г.

Дело N А40-78749/12-21-749

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каменецкого Д.В.,

судей: Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Коротковым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ФрэшКлин"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "21" сентября 2012 г. по делу N А40-78749/12-21-749, принятое судьей О.В. Каменской,

по заявлению ООО "ФрэшКлин" (ОГРН 1107746245254, 109052, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 104, корп. 3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: Государственное казенное учреждение г. Москвы "Инженерная служба Пресненского района"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Булгаков Ю.В. по дов. от 09.01.2013 N 03-Д; Котиков М.В. по дов. от 09.01.2013 N 02-Д;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: Косоротова Р.С. по дов. от 09.01.2013 N 01/13;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФрэшКлин" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (УФАС России по Москве, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным решения от 26.01.2012 N 11/2922-1 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решением от 21.09.2012 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, при этом суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ФрэшКлин" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа, а также на нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отзывы на апелляционную жалобу ответчиком и третьим лицом не представлены.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил на обозрение суда учредительные документы и документы бухгалтерской отчетности, приложенные заявителем к договору поручительства.

Представитель УФАС России по Москве, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней, заслушанных мнений представителей заявителя и третьего лица, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 16.12.2011 проведен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по санитарному содержанию дворовых территорий и внутриквартальных проездов (ручная и механизированная уборка) Пресненского района Центрального административного округа города Москвы (участок 7) (реестровый номер 0373200118811000058).

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 16.12.2011 N 2 победителем аукциона признано ООО"ФрэшКлин".

В установленные законом сроки ООО "ФрэшКлин" направило государственному заказчику (ГКУ г. Москвы "Инженерная служба Пресненского района") подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, а именно договор поручительства от 26.11.2011 N 90-2612-П, заключенный с ООО "Апартамент", а также документы в отношении поручителя, установленные ч. 22 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Государственным заказчиком проведена проверка поручителя, в результате которой установлено, что ООО "Апартамент" не соответствует требованиям к поручителям, предъявленным Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".

В соответствии с официальным ответом из МИ ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу, полученным государственным заказчиком 29.12.2011 по факсимильной связи, и 24.01.2012 посредством почтовой связи, поручитель - ООО Строительно-монтажное управление "Апартамент" состоит на учете в налоговой МИ ФНС России N7 по Санкт-Петербургу с 26.04.2006, с момента постановки на налоговый учет по настоящее время предоставляет нулевую бухгалтерскую отчетность, движение по расчетным счетам на 15.11.2011 отсутствует, штамп на бухгалтерской отчетности, предоставленной государственному заказчику, не соответствует штампу МИ ФНС России N7 по Санкт-Петербургу.

На основании вышеизложенного 30.12.2011 Государственным заказчиком был опубликован протокол отказа от заключения государственного контракта с ООО"ФрэшКлин".

ГКУ г. Москвы "Инженерная служба Пресненского района" обратилось в адрес УФАС России по Москве с исх. от 16.01.2012 N 12 об уклонении ООО "ФрэшКлин" от заключения государственного контракта по результатам проведенного открытого аукциона в электронной форме N 0373200118811000058.

По результатам рассмотрения названного обращения государственного заказчика антимонопольным органом принято решение от 26.01.2012 (исх. от 15.02.2012 N 11/2922-1) о включении сведений об ООО"ФрэшКлин" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта сроком на два года.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО"ФрэшКлин" в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, заявителем соблюден.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 17, ч. 1, 8 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", п. 5.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

В силу положений ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (здесь и далее в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений).

Как установлено ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч. 20 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует требованиям, установленным данной частью статьи 41.12 Закона.

Согласно ч. 21 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В соответствии с ч. 22. ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в п. 3 и п. 5 ч.2 ст. 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия.

Согласно норме ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Требование об обеспечении исполнения государственного контракта установлено п. 8.3 Информационной карты аукциона в электронной форме (Т 1, л.д. 117).

Отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта уклонения общества от заключения государственного контракта и наличия у УФАС России по Москве оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с официальным ответом из МИ ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу, штамп на бухгалтерской отчетности, предоставленной поручителем государственному заказчику, не соответствует штампу МИ ФНС России N7 по Санкт-Петербургу. Следовательно, бухгалтерская отчетность поручителя, представленная заявителем государственному заказчику не представлялась в МИ ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу.

Таким образом, ООО "ФрэшКлин" не представлена вместе с договором поручительства бухгалтерская отчетность поручителя, что в соответствии с требованиями ч. 22. ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" исключает возможность заключения государственного контракта.

В порядке норм ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ООО "ФрэшКлин" обоснованно признано государственным заказчиком уклонившимся от заключения государственного контракта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции, что оспариваемое решение Комиссии УФАС России по г. Москве по контролю в сфере размещения заказов от 26.01.2012, соответствует требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В силу ч. 8 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Из приведенных нормативных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения контракта.

При этом следует отметить, что, рассматривая вопрос о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, учитывая и степень вины участника размещения заказа.

В настоящем случае арбитражный апелляционный суд, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы общества, приходит к выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства в сфере размещения заказов по причинам, не зависящим от него, ООО "ФрэшКлин" не представлено.

Согласно абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, ООО "ФрэшКлин" несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

При этом, материалы дела не содержат доказательства, что заявителем предприняты активные действия и все возможные меры, направленные на выполнение условий аукционной документации и заключение контракта.

Вопреки мнению подателя апелляционной жалобы факт оплаты услуг поручительства не свидетельствует о добросовестности действий ООО "ФрэшКлин". Общество не было лишено возможности проверить представленные поручителем сведения и документы путем запроса в уполномоченный орган. Доказательства подобных обращений заявителем не представлены.

Доводы апелляционной жалобы, основанные на распоряжении Правительства Москвы от 11.10.2011 N 792-РП, отклоняются судом как противоречащие требованиям правовых норм.

Согласно ст. 2 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" законодательство Российской Федерации о размещении заказов состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов, Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов, в случаях и в пределах, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Регулирование отношений в сфере размещения заказов нормативными и иными актами субъектов Российской Федерации не предусмотрено.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно установлено соответствие оспариваемого решения УФАС России по Москве нормам действующего законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае отсутствуют предусмотренные ст. 198 АПК РФ и ст. 13 ГК РФ основания, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, основанные на ином толковании заявителем норм права, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о судебной ошибке.

На основании изложенного апелляционный суд считает решение суда первой инстанции по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.09.2012 по делу N А40-78749/12-21-749 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

В.А. Свиридов И.Б. Цымбаренко