Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2013 г. N 15АП-14438/12

город Ростов-на-Дону

16 января 2013 г.

дело N А53-18424/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: Баршина Ю.В., паспорт, доверенность от 29.12.2012 года N 454

от ответчика: Жданова Т.С., паспорт, доверенность от 01.01.2013 года б/н

от Поддубной Светланы Александровны: Ординцева В.В., паспорт, доверенность от 09.12.2011 года N 61АА1035482

от общества с ограниченной ответственности "Донэнергосбыт" не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.10.2012 принятое в составе судьи Казаченко Г.Б. по делу N А53-18424/2012 о взыскании объема бездоговорного потребления электрической энергии в размере 810 114 руб. 15 коп.

по иску: открытого акционерного общества "Донэнерго"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Европа"

при участии третьих лиц:

- Поддубной Светланы Александровны

- общества с ограниченной ответственности "Донэнергосбыт"

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Европа" (далее - ответчик) о взыскании объема бездоговорного потребления электрической энергии в размере 810 114 руб. 15 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04 октября 2012 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, открытое акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования истца в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что представленный в материалы дела акт N 0710 от 25.07.2011 г. о бездоговорном потреблении электрической энергии оформлен в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики". Вывод суда первой инстанции о необходимости отражать в акте о неучтенном потреблении электрической энергии прибора, которым произведен замер нагрузок токоприемников не соответствует законодательству. Ответчиком не представлены доказательства того, что потребление электроэнергии в период с 11.10.2010 г. по 25.07.2011 г. имело под собой договорную основу. Судом необоснованно не приняты во внимания технические условия, согласно которым ООО "Европа" выполняло подключение по уже существующей схеме энергоснабжения.

Определением апелляционного суда от 12 декабря 2012 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Поддубная Светлана Александровна и ООО "Донэнергосбыт".

В судебном заседании представитель истца поддержал занимаемую правовую позицию по делу, доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал занимаемую правовую позицию по делу, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы отказать.

Представитель Поддубной Светланы Александровны поддержал правовую позицию ответчика, просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

ООО "Донэнергосбыт", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства явку представителя не обеспечило, в связи с чем, дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Донэнерго" является сетевой организацией и владельцем объектов электросетевого хозяйства, основным видом деятельности которого является транспортировка электроэнергии.

Сотрудниками истца 25.07.2011 г. был установлен факт бездоговорного потребления электрической энергии ответчиком по адресу: кафе "Рис" - г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 169. По данному факту составлен Акт N 0710 от 25.07.2011 г. и произведен расчет объема и стоимости бездоговорного пользования электроэнергией за период с 25.07.2008 г. по 25.07.2011 г., исходя из 24-часового потребления электрической энергии. Период бездоговорного потребления электрической энергии составил 1095 дней, мощность присоединенных энергопринимающих устройств 26 кВт, исходя из суммарной мощности всех присоединенных электроприемников на момент осмотра, полное использование мощности составляет 24 часа в сутки. Сумма задолженности за бездоговорное пользование электроэнергией составила 3 090 853 рубля, которая была не оплачена ответчиком.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

В процессе рассмотрения спора истцом в связи с предоставлением ответчиком договора аренды нежилого помещения с актом приема-передачи от 11.10.2010 г., были уточнены исковые требования, в соответствии с которыми просил истец просит взыскать с ответчика стоимость объема бездоговорного потребления электрической энергии за период с 11.10.2010 г. по 25.07.2011 г. в размере 810 114,15 руб.

В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними (пункт 3 статьи 539 Кодекса).

Согласно п.151 Правил N 530 под бездоговорным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии, осуществляемого юридическим или физическим лицом в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В силу пунктов 152 и 153 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии или бездоговорного потребления электроэнергии составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

В случае выявлении фактов безучетного потребления электрической энергии допускается отказ гарантирующего поставщика, энергосбытовой организации от исполнения обязательств по поставке электрической энергии потребителю, допустившему такое нарушение, путем введения в установленном порядке полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

При выявлении фактов потребления электрической энергии, осуществляемого юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям (далее - бездоговорное потребление электрической энергии), сетевая организация вводит в установленном порядке полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных Правилами, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

В соответствии с пунктом 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530, стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии по действующему на дату взыскания тарифу на электрическую энергию для соответствующей категории потребителей, включающему стоимость электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, а также услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Отказывая в удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

Между ответчиком и истцом отсутствовал письменный договор на поставку электроэнергии в спорный период, что не соответствует требованиям пунктов 62 и 64 Правил N 530, предусматривающих, что договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электроэнергии между юридическими лицами, в том числе и индивидуальными предпринимателями должен заключаться в письменной форме.

В подтверждение бездоговорного потребления истцом представлен акт N 0710 о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.07.2011 г., Расчет объема бездоговорного потребления электрической энергии и его стоимости от 27.07.2011 г. согласно акта N 0710 от 25.07.2011 г., расчет требований по неучтенному потреблению электрической энергии за период с 11.10.2010 г. по 25.07.2011 г. в размере 810 114,15 руб.

Исследовав акт N 0710 о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.07.2011 г. суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указанный акт является недопустимым доказательством бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии, поскольку составлен истцом с нарушением требований действующего законодательства ввиду нижеследующего.

В соответствии с абзацем 2 пункта 152 Правил N 530 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Суд первой инстанции указал, что истцом не доказан факт присутствия потребителя, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя, при составлении акта N 0710 о неучтенном потреблении электрической энергии.

Суд первой инстанции отклонил доводы истца о том, что акт составлялся в присутствии работника ООО "Европа" Горбовой М.В., которой было выдано уведомление о проверке электроустановки.

При этом суд указал, что в акте отсутствует подпись полномочного представителя ответчика. Отказ представителя истца от подписи, равно как отказ от присутствия при его составлении с указанием причин такого отказа не отражен в акте.

Более того, в акте нигде не указано, что именно Горбова М.В. присутствовала при проведении проверки как представитель потребителя, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии.

Доказательств, с достоверностью подтверждающих, что Горбова М.В. обладала соответствующими полномочиями на представление интересов ответчика при осуществлении истцом проверки электроустановок ответчика, а также доказательств, свидетельствующих об уведомлении ответчика о предстоящей проверке, истец в материалы дела не представил.

Ответчик отрицает факт присутствия своего представителя при проведении проверки, в акте не указано кто именно приглашался на обследование и какие именно лица отказывались от подписания.

Судом также было указано, что наличие в акте о неучтенном потреблении подписи двух незаинтересованных лиц не заменяет участия представителя ответчика при проверке, который согласно имеющимся в материалах дела доказательствам не мог присутствовать при проведении проверки, так как не был извещен истцом о ее проведении, физически не мог отказаться от подписи актов, так как не присутствовал на их составлении. Судом также были учтены показания свидетелей Горбовой М.В. и Плешакова И.В.

Кроме того, суд указал, что явка в судебное заседание свидетелей, расписавшихся в акте, истцом не обеспечена. Более того, в акте N 0710 о неучтенном потреблении электрической энергии не указан прибор, которым произведены замеры токоприемников. Указанные обстоятельства лишают доказательственной силы указанный документ, поскольку невозможно установить каким прибором производился замер токоприемников.

Оценив акт N 0710 от 25.07.2011 г. в совокупности с другими представленными в дело доказательствами, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что содержащиеся в нем сведения о фактических обстоятельствах нельзя признать достоверными в связи с имеющимися нарушениями правил составления, предусмотренных ст. 152 Правил функционирования.

Суд первой инстанции установил, что из представленного в материалы дела договора с Поддубной С.А. (арендодатель) установлено, что на схеме одна линия кабеля, что не позволяет суду с достоверностью установить наличие какого-либо дополнительного кабеля (точки подключения).

Совокупность названых обстоятельств дела позволила суду первой инстанции прийти к выводу о необоснованности заявленных исковых требований.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, ответчик владеет и пользуется спорными нежилыми помещениями на основании договора аренды нежилого помещения от 11.10.2010 г., который заключен с собственниками спорных помещений Богушевой Светланой Витальевной и Поддубной Светланой Александровной.

В соответствии с п. 4.6. договора аренды нежилого помещения от 11.10.2010 г. переменная часть арендной платы равна расходам, связанным с предоставлением в помещении коммунальных и эксплуатационных услуг, в том числе электроэнергии (по тарифам энергоснабжающей организации)_, и оплачиваются арендатором арендодателю исходя из фактически потребленного арендатором объема, в соответствии с показаниями счетчиков и тарифами на услуги производителя таких услуг, на основании счетов арендодателя в течение 3 рабочих дней с момента их выставления (предоставления), за исключением расходов, которые оплачиваются арендатором самостоятельно на основании договоров заключенных арендатором напрямую со снабжающими организациями, согласно условиям п. 4.7. настоящего договора.

Согласно п. 4.7. договора арендатор имеет право напрямую заключать договоры на оказание коммунальных и эксплуатационных услуг со снабжающими организациями. В случае заключения указанных договоров, из расчета переменной составляющей арендной платы, указанного в п. 4.6. договора, исключается стоимость услуг, на оказание которых заключены данные договоры.

Из представленных в материалы дела платежных поручений, актов взаимных расчетов усматривается, что ответчик за обозначенный в иске период бездоговорного потребления электрической энергии октябрь 2010 г. - июль 2011 г. оплачивал арендодателю - Поддубной Светлане Александровне в соответствии с п. 4.6. договора аренды переменную составляющую арендной платы, а именно стоимость потребленной электроэнергии (т. 2 л.д. 15 - 28).

В свою очередь из материалов дела следует, что между Поддубной С.А. и ООО "Донэнергосбыт" был заключен договор энергоснабжения N 8913 от 23.05.2007 г., в отношении помещений принадлежащих Поддубной С.А. на основании права собственности, расположенных по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, д. 169.

Из представленного в материалы дела акта разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон к договору N 8913 от 23.05.2007 г. следует, что границы балансовой принадлежности между потребителем и электрическими сетями были установлены на наконечниках кабаля 0,4 кВ в ТП 85. Кабельная линия находится на балансе абонента. В приложении N 2 к договору стороны также согласовали, что местом установки прибора учета является ВРУ кафе ТП 85.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что ООО "Европа" в спорный период пользовалось электроэнергией по договору энергоснабжения заключенному между Поддубной С.А. и ООО "Донэнергосбыт", в отношении помещения, расположенного по адресу, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, д. 169.

Указанный договор заключен в отношении всех помещений, собственником которых является Поддубная С.А., в договоре нет точек поставки конкретных для пиццерии "Ташир".

Договором аренды от 11.10.2010 г. также подтверждено, что собственник помещения передает помещение в аренду обеспеченное электроснабжением, договор энергоснабжения Поддубной С.А. заключен для всего помещения, а не для какого-то конкретного.

Вышеуказанные обстоятельства также подтверждает собственник помещения в своем письме от 20.07.2012 г. (т. 1 л.д. 133).

Материалами дела также подтверждено, что только после получения ответчиком ООО "Европа" технических условий N 07-19.3/589 от 10.08.2011 г. с целью заключения самостоятельного договора энергоснабжения были внесены соответствующие изменения в договор энергоснабжения N 8913 от 23.05.2007 г., заключенный между Поддубной С.А. и ООО "Донэнергосбыт", в том числе была осуществлена замена прибора учета (переносом в РП-66), в договоре сторонами были указаны конкретный комнаты нежилых помещений (дополнительное соглашение от 19.12.2011 г.). Из технических условий N 07-19.3/589 от 10.08.2011 г. выданных ООО "Европа" также следует, что они были выданы ответчику в порядке переоформления договора.

На основании полученных технических условий ООО "Европа" заключило с ООО "Донэнергосбыт" договор энергоснабжения N 13834 от 27.12.2011 г. на точки поставки - нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, д. 169, комнаты 5г, 6, 7, 7а, 8а, 8б,8г, 8д, 8ж, 9, 12, 14, 14а, 15 ЛитерА - т.е. договор на конкретные помещения.

Таким образом, совокупность названых обстоятельств позволяет апелляционному суду прийти к выводу, что до заключения ООО "Европа" с ООО "Донэнергосбыт" договора энергоснабжения N 13834 от 27.12.2011 г. ответчик потреблял электроэнергию в рамках договора энергоснабжения N 8913 от 23.05.2007 г. заключенного между Поддубной С.А. и ООО "Донэнергосбыт", в связи с чем заявленный иск является необоснованным.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на ответчика в порядке и размерах, установленных ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04 октября 2012 года по делу N А53-18424/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин