Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 г. N 18АП-11245/12

г.Челябинск

17 января 2013 г.

Дело N А07-4932/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Ивановой Н.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Наяновой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Борисова Павла Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13 сентября 2012 г.

по делу N А07-4932/2012 (судья Сакаева Л.А.).

В заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Борисова Павла Николаевича - Борисов П.Н. (паспорт), Остальцева И.Н. (доверенность от 12.12.2012 N 12);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - Кириллов К.Н. (доверенность от 09.01.2013 N 11-20/00022).

Индивидуальный предприниматель Борисов Павел Николаевич (далее - заявитель, ИП Борисов П.Н., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 16.12.2011 N 06-12/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в сумме 94 088 руб., в том числе 49 096 руб. за 2009 г., 44 992 руб. за 2010 г., соответствующих сумм пени и штрафа.

Определениями суда от 16.05.2012, от 21.06.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан и открытое акционерное общество фирменный магазин-салон "Антей" (далее соответственно - министерство; ОАО фирменный магазин-салон "Антей", магазин, вместе - третьи лица).

Решением суда от 13.09.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ИП Борисов П.Н. обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании заявитель и его представитель поддержали доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

По мнению предпринимателя, инспекцией не доказано фактическое ведение заявителем торговой деятельности на спорной площади в 2009-2010 гг., поскольку договор от 03.04.2008 N 10185 прекратил свое действие с 26.01.2009, не пролонгировался и не перезаключался, дополнительные соглашения к нему не подписывались, об отсутствии пролонгации свидетельствует и письмо балансодержателя (ОАО фирменный магазин-салон "Антей") от 21.11.2011 N 59, взаимоотношения возобновились только с апреля 2011 г. в связи с перезаключением договора на новый срок.

Заявитель указывает, что в 2009-2010 гг. по спорному объекту работников не нанимал, за коммунальные услуги и услуги охраны не платил, закуп товара для продажи не осуществлял; неоформление акта приема-передачи помещения не служит доказательством обратного, за просрочку возврата помещения предприниматель выплатил неустойку. Как указывает заявитель, его письмо от 12.02.2009 N 3 в адрес министерства с просьбой о пролонгации договора не заменяет собой сам договор или дополнительное соглашение, данное письмо носит информационный характер и не имеет юридической силы, тем самым предприниматель выразил свое пожелание о дальнейшем сотрудничестве, что впоследствии явилось основанием для заключения другого договора аренды.

По мнению заявителя, подтверждением передачи им помещения арендодателю по окончании срока действия договора от 03.04.2008 служит тот факт, что при заключении нового договора аренды министерство передало помещение по акту приема-передачи от 06.04.2011, акты же сверок, представленные министерством в суд, заявитель не подписывал, оплата по расчетному счету 24.11.2008 за запчасти в адрес общества с ограниченной ответственностью "ТПК Спектр" не свидетельствует о поставке товара на спорную точку и его реализации в 2009-2010 гг.

Как отмечает заявитель, представленными в дело платежными документами производилась уплата арендной платы за 2008 г., 2011 г. и неустойки; свидетельские показания, на которые ссылается инспекция, не содержат надлежащего подтверждения позиции налогового органа, кроме того, протоколы допроса свидетелей имеют пороки в оформлении, показания директора ОАО фирменный магазин-салон "Антей" Махмутова А.Х. носят противоречивый характер, основанный на межличностном конфликте с заявителем.

Кроме того, заявитель указывает, что налоговый орган ссылается на использование предпринимателем торгового места N 53, которое заявитель никогда не занимал, им арендовалось торговое место под другим номером, в связи с чем в ходе проверки не установлено фактическое обстоятельство правонарушения и данный недостаток нельзя признать опиской.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Как указывает налоговый орган, заявитель не снялся в спорном периоде с учета в связи с прекращением осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД; наличие и продолжение арендных отношений по спорному объекту в 2009-2010 гг. подтверждено материалами дела, заявлений о расторжении договора аренды от 03.04.2008 налогоплательщик не подавал, данный договор его сторонами не расторгался, акт приема-передачи имущества отсутствует, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок, то есть продолжал действовать, а торговая деятельность велась, что подтвердили свидетели в налоговом органе и в суде.

По мнению инспекции, платеж по квитанции от 28.12.2009 подтверждает использование объекта в 2009 г., что подтвердил в суде представитель министерства, относительно замечаний заявителя в номере торгового помещения допущена описка в связи с невнимательностью инспектора, проводившего проверку.

По основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием по уважительной причине в составе суда произведена замена судьи Малышевой И.А. судьей Тимохиным О.Б. В связи с заменой судьи рассмотрение дела произведено с самого начала.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. С учетом мнения представителей сторон дело в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

ОАО фирменный магазин-салон "Антей" просило рассмотреть дело в свое отсутствие, указав, что с решением суда полностью согласно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Борисова П.Н. по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов, в том числе ЕНВД за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, о чем составлен акт от 30.09.2011 N 06-07/106, на который налогоплательщиком были представлены письменные возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 16.12.2011 N 06-12/1, которым среди прочего доначислены оспариваемые суммы ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., соответствующие суммы пени и штрафов по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога.

Из вводной части решения инспекции следует факт рассмотрения материалов проверки при надлежащем извещении налогоплательщика. Доводов о нарушении процедурных норм применительно к пункту 14 статьи 101 НК РФ заявитель не приводит.

Спор между сторонами возник в связи с доначислением ЕНВД за 2009-2010 гг. по торговому месту, расположенному в салоне-магазине "Антей" по адресу: г.Уфа, ул. Сельская Богородская, 49.

Не согласившись с указанным решением инспекции, заявитель обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 13.03.2012 N 126/06 апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично. По ЕНВД управление изменило решение инспекции в части определения площади спорного торгового места (с 14,3 квадратных метров (далее - кв.м.) на 13,2 кв.м. без учета площади мест общего пользования) с отменой излишне начисленной суммы. В рассматриваемой в настоящем деле части сумм начислений решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд. Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ по досудебному обжалованию соблюдены.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, обоснованно исходил из следующего.

Налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен данный налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом (пункт 1 статьи 346.28 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, который представляет собой потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

Для исчисления ЕНВД от розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, используется в том числе такой физический показатель, как "площадь торгового места (в квадратных метрах)" и соответствующая базовая доходность в месяц.

Уплата ЕНВД производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода (пункт 1 статьи 346.32 НК РФ).

Налогоплательщики, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, установленные пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, обязаны встать на учет в налоговом органе по месту осуществления предпринимательской деятельности в срок не позднее пяти дней с начала осуществления этой деятельности и производить уплату ЕНВД, введенного в этих муниципальных районах, городских округах, городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге (пункт 2 статьи 346.28 НК РФ).

В случае прекращения осуществления вида деятельности, переведенного на ЕНВД, в налоговый орган в течение пяти дней с момента окончания осуществления деятельности подается заявление о снятии с учета в качестве плательщика ЕНВД (пункт 3 статьи 346.28 НК РФ).

Апелляционный суд отмечает, что настоящий спор из-за противоположных позиций сторон во многом сводится к установлению и оценке именно фактических обстоятельств.

Как видно из материалов налоговой проверки, ИП Борисов П.Н. состоял в проверяемом периоде на учете в качестве налогоплательщика ЕНВД по торговому месту, расположенному по адресу: г. Уфа, ул. Сельская Богородская, 49, которое занимал на основе договора аренды.

Собственником указанного помещения является министерство, балансодержателем - ОАО фирменный магазин-салон "Антей", которые привлечены к участию в настоящем деле и дали соответствующие пояснения относительно обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора.

В 2008 г. по указанному объекту заявитель уплачивал ЕНВД.

Заявлений о прекращении торговой деятельности по указанному объекту, снятии с учета в качестве плательщика ЕНВД в 2009 г., 2010 г. предприниматель в инспекцию не подавал.

В материалы дела не представлено доказательств сдачи объекта балансодержателю или арендодателю в связи с истечением 25.01.2009 срока действия договора аренды от 03.04.2008 N 10185 согласно условий его пункта 2.3.15.

Заявитель не спорит, что обращался в 2009 г. в министерство с просьбой о пролонгации договора аренды от 03.04.2008 N 10185.

16.02.2011 заявитель обратился в министерство также о пролонгации того же договора аренды от 03.04.2008 N 10185 (т.1, л.д.149, 150).

Ссылку заявителя на то, что в период с 25.01.2009 по 06.04.2011 арендные отношения были прекращены, суд счел несостоятельной, поскольку надлежащих, убедительных и неопровержимых доказательств этому в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявитель указывает, что по договору аренды от 03.04.2008 N 10185 арендовал у министерства (арендодатель) и ОАО фирменный магазин-салон "Антей" (балансодержатель) объект нежилого помещения, расположенный по адресу: г.Уфа, ул. Сельская Богородская, 49. Арендодатель совместно с балансодержателем передают помещение общей площадью 14,3 кв.м. (подпункт 1.1 договора). Характеристики объекта нежилого фонда приведены в техническом паспорте (выкопировке) от 07.05.2007 N 1016/13 (подпункт 1.1 договора). Объектом аренды является торговое место. Срок действия договора с 01.02.2008 по 25.01.2009.

Кроме того, заявитель утверждает, в том числе со ссылкой на письмо магазина от 21.11.2011 N 59, на то, что указанный договор аренды не пролонгировался и не перезаключался, а по окончании срока действия договора в 2009 г. и в 2010 г. он не осуществлял розничную торговлю товарами в данном торговом месте, возобновил эту деятельность только в 2011 г. в связи с перезаключением договора аренды сроком действия с 06.04.2011 по 01.04.2012.

Ссылка заявителя на то, что в период с 25.01.2009 по 06.04.2011 арендные отношения прекращены, не может быть признана судом апелляционной инстанции состоятельной применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела. В целях уплаты ЕНВД использование площади для осуществления розничной торговли не поставлено в исключительную зависимость от письменного договора либо его юридического содержания и действия, без учета фактического предоставления и пользования помещением (его частью).

В письме-требовании от 21.11.2011 N 59, на которое ссылается заявитель, магазин просит его с 01.12.2011 освободить занимаемое помещение по указанному адресу, срок аренды которого по договору от 03.04.2008 N 10185 истек 25.01.2009 и пролонгация его не проводилась.

Между тем, ссылаясь на указанный документ в качестве доказательства, заявитель акцентирует внимание суда на отсутствие пролонгации договора, а не на отраженное в нем же требование к ИП Борисову П.Н. об освобождении занимаемого помещения.

Из пояснений министерства и магазина, данных налоговому органу и суду, следует фактическое продолжение заявителем торговой деятельности в спорном объекте после 2008 г., в связи с тем, что ни одна из сторон не заявила о расторжении договора от 03.04.2008 N 10185, он был продлен на неопределенный срок.

Из пояснений сторон следует, что в спорной торговой точке заявитель не использовал контрольно-кассовую технику в силу освобождения законом от такой обязанности, в связи представилось невозможным снятие данных о проведении денежных расчетов с покупателями.

Ссылка заявителя на непредъявление ему со стороны собственника (балансодержателя) в спорном периоде требований об уплате сумм аренды и коммунальных платежей имеет косвенное доказательственное значение, в то же время данные лица не опровергают факт осуществления заявителем торговли в спорной точке в 2008-2010 гг.

В то же время согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Из показаний бухгалтера магазина Колесовой Ю.В. (протокол от 21.11.2011 N 06-10/64), бухгалтера магазина Маскуловой Р.Г. (протокол от 21.11.2011 N 06-10/66), генерального директора магазина Махмутова А.Х. (протокол от 21.11.2011 N 06-10/65), индивидуального предпринимателя Приказчикова А.Ю. (протокол от 28.11.2011 N 06-10/344), допрошенных инспекцией в качестве свидетелей в порядке статьи 90 НК РФ, следует, что в период с 01.02.2008 по 31.12.2010 ИП Борисов П.Н. осуществлял розничную торговлю автоаксессуарами в торговом месте N 53 фирменного магазина-салона "Антей" по адресу г. Уфа, ул. С. Богородская, 49, имелось два продавца.

Указанные обстоятельства в совокупности с иными доказательствами по делу свидетельствуют о том, что ИП Борисов П.Н. в 2009 г., 2010 г. пользовался стационарным торговым местом в соответствии с его предназначением без передачи пользования третьим лицам для совершения сделок розничной торговли.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции с участием представителей сторон в качестве свидетелей были допрошены Колесова Ю.В., Маскулова Р.Г., Приказчиков А.Ю., которые подтвердили, что ИП Борисов П.Н. осуществляет торговую деятельность в помещении магазина с 2008 г. непрерывно, никто другой, кроме ИП Борисова П.Н., в данном помещении деятельность не вел.

Генеральный директор магазина Махмутов А.Х. в судебном заседании также подтвердил, что ИП Борисов П.Н. непрерывно с 2008 г. использовал спорное помещение для ведения торговой деятельности по розничной продаже аксессуаров для автомобилей.

Ссылки апеллянта на отдельные пороки в оформлении инспекцией допросов свидетелей и личные неприязненные отношения с директором магазина Махмутовым А.Х. не опровергают аналогичные объяснения указанных лиц, в том числе при допросе в качестве свидетелей судом.

Налоговый орган строит доказательственную базу не на одних только свидетельских показаниях, полученных в ходе проверки, а ссылается на них в совокупности с иными доказательствами, с которыми свидетельские показания согласуются.

Указание в материалах налоговой проверки иного, по мнению заявителя, номера торгового места в том же помещении объяснено ошибкой инспектора из-за невнимательности, не привело к фактической проверке обстоятельств и выводам по иной торговой точке. Заявитель не отрицает, что торговое место N 53 соответствует торговой площади "20Б" по технической документации, ошибок в идентификации и описании занимаемого заявителем объекта не доказано.

Обоснование заявителем в апелляционном суде факта неведения торговли в спорной точке документами о начале строительства объекта по другому адресу оценивается критически, поскольку данные обстоятельства не могут сами по себе исключать друг друга.

Заявитель не оспаривает в апелляционном суде правильность расчета инспекцией налоговой базы, порядка и суммы доначислений, в том числе по квалификации торгового объекта, примененного физического показателя и площади (с учетом пересчета вышестоящим налоговым органом). Начисление к налогу производных сумм пени и штрафов произведено на основании статей 75, 122 НК РФ, с правильностью их сумм заявитель не спорит, несоразмерности штрафов тяжести и последствиям правонарушения судом не установлено.

Таким образом, исследовав и оценив представленные по делу доказательства по правилам статей 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд приходит к выводу о правомерном отказе суда в удовлетворении заявленных требований.

С учетом вышеизложенного решение суда по существу является правильным. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Иная оценка заявителем обстоятельств и материалов дела сама по себе еще не свидетельствует об ошибочности судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13 сентября 2012 г. по делу N А07-4932/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Борисова Павла Николаевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

Н.А. Иванова О.Б. Тимохин