Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2013 г. N 09АП-38528/12

г. Москва

17 января 2013 г.

Дело N А40-43861/12-90-233

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2012

по делу N А40-43861/12-90-233, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению Закрытого акционерного общества "Строительная фирма "Спецмонтажремонт"

(ОГРН 1027739284550 ), 107082, Москва г, Почтовая Б. ул, 51/53, 1

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

(ОГРН 1047701073860 ), 105064, Москва г, Земляной Вал ул, 9

о признании недействительным ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Новиков Д.Ю. по дов. N б/н от 21.05.2012; Лавринович М.В. по дов от 11.09.2012; Егорова Г.А. по дов. N 39105112 от 22.05.2012

от заинтересованного лица - Мошкарова ЕА. по дов. N 06-12/17 от 09.07.2012;

Москалев А.А. по дов. N 06-12/46 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Строительная фирма "Спецмонтажремонт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) N 500 от 30.12.2011 "О привлечении ЗАО "Строительная фирма "Спецмонтажремонт" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", требования N 467 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа", выставленного ИФНС России N 1 по г. Москве по состоянию на 29.02.2012.

Арбитражный суд города Москвы решением от 11.10.2012 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Закрытого акционерного общества "Строительная фирма "Спецмонтажремонт" инспекцией принято решение от 30.12.2011 N 500 "О привлечении ЗАО "Строительная фирма "Спецмонтажремонт" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым с заявителя ко взысканию следует сумма налога на прибыль - 5 895 083 руб.; сумма налога на добавленную стоимость - 26 340 395 руб. (п. 5.3.1 резолютивной части обжалуемого Решения); пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 839 137 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 6 220 288 руб. (п. 5.2 резолютивной части обжалуемого Решения).

Заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль - 1 179 017 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость - 9 475 043 руб. (п. 5.1 резолютивной части обжалуемого Решения).

Письмом УФНС по г. Москве от 27.02.2012 г. N 21-19/16784 в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказано.

В качестве обоснования своей позиции налоговый орган ссылается на то, что заявитель неправомерно учел при исчислении налога на прибыль расходы, в виде стоимости работ, выполненных ООО "ПромСтройИнвест" по договору от 15.10.2009 N 02 на общую сумму 29 475 416 руб. (в том числе в сумме - за 19 291 420 руб. - 2009 год и 10 183 996 руб. - за 2010 год), а также неправомерно уменьшил налог на добавленную стоимость, исчисленный к уплате в бюджет по счетам-фактурам ООО "ПромСтройИнвест" на общую сумму 5 305 575 руб.

По мнению инспекции, реальность рассматриваемой сделки заявителя с ООО "ПромСтройИнвест" не подтверждена, а сведения в первичных документах по взаимоотношениям заявителя с ООО "ПромСтройИнвест" являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций (т. 1 л.д. 54).

В обоснование своей позиции по данному вопросу инспекция ссылается на результаты опроса генерального директора ООО "ПромСтройИнвест" Аверьянова В.О. (т. 5, л.д. 46 - 48, повторно т. 2, л.д. 123- 125), результаты почерковедческой экспертизы документов, подтверждающих спорные расходы и право заявителя на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость (т. 5, л.д. 126-135).

Также инспекция ссылается на сведения, сообщенные ей ИФНС России N 22 по г. Москве, результаты анализа выписок банка по расчетному счету ООО "ПромСтройИнвест" и взаимоотношения ООО "ПромСтройИнвест" с ООО "ТСМ", из которых, по мнению инспекции, следует, что ООО "ПромСтройИнвест" являлось лицом, не осуществлявшим реальной хозяйственной деятельности, указывает, что заявителем при выборе контрагента не проявлена должная осмотрительность.

Из перечисленных доказательств Инспекцией сделаны выводы о наличии у ООО "ПромСтройИнвест" признаков фирмы-"однодневки", не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности, в том числе об отсутствии у него основных средств, производственных активов и персонала.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные документы подтверждают реальность хозяйственных операций. Расходы общества отвечают критериям, установленным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть являются обоснованными и документально подтвержденными.

Из материалов дела следует, что в период действия договора от 15.10.2009 N 02, заключенного с заявителем, ООО "ПромСтройИнвест" являлось реально действующей организацией и фактически выполнило работы по указанному договору.

В подтверждение данного обстоятельства в материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), согласно которым работы, выполненные для заявителя субподрядчиком ООО "ПромСтройИнвест", в свою очередь были приняты у заявителя заказчиком ООО "Северо-Западная Строительная Компания" (т. 1, л.д. 119, т. 2, л.д. 33, т. 3, л.д. 92).

То обстоятельство, что ООО "Северо-Западная Строительная Компания" приняла у заявителя не полный объем работ, выполненных субподрядчиком ООО "ПромСтройИнвест", правомерно оценено судом первой инстанции как не имеющее существенного значения для настоящего дела, поскольку оно не было отражено в акте выездной налоговой проверки.

При этом суд исходил из положений п. 1 и 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 НК РФ, из которых следует, что налоговый орган в любом случае был не вправе указывать в решении те обстоятельства, которые не были им установлены в ходе проверки, не отражены в акте проверки и не могли являться основанием для вынесения решения.

Субподрядчик ООО "ПромСтройИнвест" имел лицензию на осуществление строительства и допуск к работам, выданный саморегулируемой организацией (т. 2, л.д. 31 - 37 - 43). В силу лицензионных требований (пп. "а" и "б" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174) и условий выдачи свидетельств о допуске к работам (установленных саморегулируемой организацией НП "Межрегиональная гильдия строителей" и размещенных на ее сайте) это опровергает вывод инспекции об отсутствии у ООО "ПромСтройИнвест" персонала и технических средств, необходимых для выполнения работ.

В ходе выполнения работ заявитель неоднократно предъявлял ООО "ПромСтройИнвест" претензии по качеству выполнения работ (т. 2, л.д. 44 - 47) и передавал субподрядчику материалы, необходимые для выполнения работ. Субподрядчик предоставлял Заявителю отчеты об использовании предоставленных им материалов (т. 3, л.д. 107 - 125). Данные обстоятельства указывают на заинтересованность Заявителя в реальном выполнении работ субподрядчиком и совершение им направленных на это действий, подтверждают также наличие у субподрядчика иных работников, кроме генерального директора, которые принимали соответствующие претензии и материалы заказчика, представляли заявителю отчеты об их использовании.

Заявитель не мог фактически выполнить работы собственными силами в связи с отсутствием у него рабочих специальных профессий (бетонщики, арматурщики, плотники), что подтверждается штатным расписанием заявителя (т. 2, л.д. 48).

Судом также принято во внимание, что заявитель полностью оплатил ООО "ПромСтройИнвест" выполненные им работы (т. 4, л.д. 126 - т. 5, л.д. 24), ход выполнения работ описан также фотографиями с объекта строительства.

Описанные обстоятельства инспекцией не опровергнуты, каких-либо доводов, указывающих на то, что они не свидетельствуют о фактическом выполнении ООО "ПромСтройИнвест" строительно-монтажных работ для заявителя, инспекция не приводит.

При таких обстоятельствах, оценивая перечисленные доказательства в их совокупности и во взаимосвязи (в порядке ст. 71 АПК РФ) суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о реальности сделки между ООО "ПромСтройИнвест" и заявителем по выполнению строительно-монтажных работ.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, в случае реальности хозяйственных операций вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как указано в данном постановлении, содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Признавая правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд первой инстанции исследовал и дал оценку фактическим взаимоотношениям заявителя с каждым из поставщиков применительно к обстоятельствам, на которых основаны выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Реальность совершенных операций установлена судом первой инстанции и подтверждена обществом соответствующими первичными документами.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается в силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на орган или лицо, которые приняли акт.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О). В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Не отрицая последующую сдачу выполненных работ заявителем заказчику ООО "Северо-Западная Строительная Компания" инспекция при этом не установила, каким иным лицом были выполнены соответствующие объемы работ.

В соответствии с п. 6.1 ст. 18 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. ст. 3 Федерального закона от 22.07.2008 г. N 148-ФЗ) до 1 января 2010 г. строительная деятельность на территории Российской Федерации осуществлялась на основании государственной лицензии, с указанной даты - на основании допуска к работам, выданного соответствующей саморегулируемой организацией.

Наличие у строительной организации соответствующего персонала и технических средств, необходимых для производства строительных работ являлось необходимыми условиями для выдачи лицензии на строительство зданий и сооружений (пп. "а" и "б" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174).

Установление условий выдачи свидетельств о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, относится к компетенции самой саморегулируемой организации, выдающей такое свидетельство (пп. 1 п. 1 ст. 55.5 и п. 6 ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ).

Из материалов дела следует, что подрядчик ООО "ПромСтройИнвест" имел других работников, помимо генерального директора, которые от имени ООО "ПромСтройИнвест" подписывали документы, вступали во взаимоотношения с заявителем, реально выполняло строительные работы по договору от 15.10.2009 N 02, заявитель со своей стороны был заинтересован в качественном выполнении работ Подрядчиком, контролировал ход их выполнения, и сам в значительной части осуществлял обеспечение выполнявшихся подрядчиками работ материалами. Соответственно, расходы на выполнение работ по договору подряда от 15.10.2009 N 02 с ООО "ПромСтройИнвест" учтены заявителем в соответствии с их реальным экономическим смыслом.

Из протокола допроса Аверьянова В.О. от 05.09.2011 N 251д-1 следует, что свидетель Аверьянов В. О. был допрошен по адресу г. Москва, ул. Маршала Катукова, д. 22, к. 1, что совпадает с указанном в протоколе месте жительства Аверьянова В. О. (г. Москва, ул. Маршала Катукова, д. 22, к. 1, кв. 167).

Довод Инспекции о непричастности Аверьянова В.О. к деятельности данной организации, противоречит данным Единого государственного реестра юридических лиц, и в связи с этим не может служить доказательством фактического отсутствия у них полномочий соответственно руководителя и учредителя организации. Иное противоречило бы содержанию Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Данные о фамилии, имени, отчестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени организации, а также сведения об учредителях (участниках) юридического лица содержатся в ЕГРЮЛ на основании пп. "е" и "л" п. 1 ст. 5 Закона N 129-ФЗ.

Сведения, содержащиеся в государственном реестре, до внесения в них соответствующих изменений считаются достоверными (п. 4 ст. 5 Закона N 129-ФЗ).

Государственная регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами (ст. 2 Закона N 129-ФЗ и п. 5.3.1 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506), учитывая описанный процесс внесения сведений в Единый государственный реестр юридических лиц, а также открытия расчетных счетов юридическим лицам, в который вовлечен большой круг должностных лиц и нотариусов, которые устанавливают личность лица-заявителя, а также подлинность подписей, совершаемых в их присутствии, объяснения физического лица, значащегося в Государственном реестре руководителем организации, о том, что оно не является руководителем организации, недостаточно для признания установленным данного факта.

В регистрационном деле юридического лица, сведения о государственной регистрации которого внесены в ЕГРЮЛ, содержатся все документы, представленные в регистрирующий орган. Регистрационные дела юридических лиц являются частью реестра (п. 6 ст. 5 Закона N 129-ФЗ).

Содержащиеся ЕГРЮЛ сведения и документы о юридическом лице предоставляются в виде выписки из ЕГРЮЛ и копий документов, содержащихся в реестре (п. 2 ст. 6 Закона N 129-ФЗ).

Перечисленные нормы Закона N 129-ФЗ в их взаимосвязи означают, что надлежащим доказательством полномочий лица, имеющего право без доверенности действовать от имени организации (руководителя организации), являются данные единого государственного реестра юридических лиц и инспекция при оценке полномочий этих лиц была обязана руководствоваться именно данными ЕГРЮЛ.

Таким образом, надлежащих доказательств непричастности Аверьянова В.О. к деятельности ООО "ПромСтройИнвест" инспекцией не представлено.

Заключение эксперта от 11.10.2011 N 436-312-11, на которое ссылается инспекция, не может служить надлежащим доказательством подписания документов, подтверждающих хозяйственные отношения ООО "ПромСтройИнвест" с Заявителем со стороны ООО "ПромСтройИнвест" не лично Аверьяновым О.В. по следующим основаниям:

Вывод эксперта о том, что подписи на исследованных документах Аверьянову О.В. не принадлежат, носит вероятностный характер. Вероятностная форма вывода мотивирована экспертом "краткостью, простотой строения спорных подписей, что не позволило в большем объеме выявить идентификационно-значимые признаки почерка" (стр. 11 Заключения эксперта).

Указанное основание формулировки экспертом вероятностного вывода относится к объективным свойствам объекта исследования и в силу этого является неустранимым, в том числе не может быть преодолено повторной или дополнительной экспертизой.

Экспертиза подлинности подписи проведена в отношении только четырех из 34 документов, подтверждающих расходы заявителя по сделкам с ООО "ПромСтройИнвест". Документы, являвшиеся предметом экспертизы (справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2009 N 1, акт о приемке выполненных работ от 31.10.2009 N 1 и счет-фактура ООО "ПромСтройИнвест" от 31.10.2009 N095), в совокупности подтверждают расходы заявителя на сумму 9 221 027, 80 руб. и право на вычет суммы налога на добавленную стоимость 1 659 785 руб. (стр. 6 и 12 экспертного заключения). Соответственно результаты экспертизы не могут быть положены в основу выводов Инспекции о том, что по сделкам с ООО "ПромСтройИнвест" заявителем неправомерно учтены при исчислении налога на прибыль расходы на общую сумму 29 475 416 руб. и неправомерно принят к вычету НДС на общую сумму 5 305 575 руб.

Учитывая изложенное, а также то обстоятельство, что предметом доказывания со стороны инспекции являлся не только факт подписания Аверьяновым В.О. конкретных документов от имени ООО "ПромСтройИнвест", но и причастность его к деятельности данной организации в целом, суд приходит к выводу, что в качестве образцов его подписи для проведения экспертизы должны были использоваться образцы его подписи, содержащиеся в документах Единого государственного реестра юридических лиц.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (п. 6 ст. 108 НК РФ). Следовательно, результаты почерковедческой экспертизы, содержащие вероятностные выводы, не могут служить бесспорным доказательством подписания представленных налогоплательщиком документов не установленным лицом.

То обстоятельство, что в состав документов, исследованных экспертом, входил сам договор подряда от 15.10.2009 N 02, по которому заявителем произведены все спорные расходы, также не является основанием для распространения результатов экспертизы на первичные документы, не исследованные экспертом. Это обусловлено тем, что даже признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ, поскольку подписание заказчиком актов о приемке работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), также не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ о юридическом лице ООО "ПромСтройИнвест" следует, что с 29.04.2010 полномочия Аверьянова В.О. в качестве генерального директора данной организации прекращены, Генеральным директором ООО "ПромСтройИнвест" с 29.04.2010 назначен Грошевой В.Н.

При этом Аверьянов В.О. продолжал подписывать документы от имени ООО "ПромСтройИнвест". Им подписаны прилагаемые к настоящему заявлению справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ и счета-фактуры от 31.05.2010 и 31.08.2010. Данные документы могли быть подписаны Аверьяновым В.О. только на основании доверенности, выданной ООО "ПромСтройИнвест". В связи с этим в части расходов в виде стоимости работ, выполненных ООО "ПромСтройИнвест" и подтвержденных документами от 31.05.2010 и от 31.08.2010, а также в части соответствующих им сумм налоговых вычетов по НДС, надлежащим свидетелем по делу является генеральный директор ООО "ПромСтройИнвест" Грошевой В.Н.

Однако опрос свидетеля Грошевого В.Н. инспекцией не проводился, вопрос о лице, владевшем печатью ООО "ПромСтройИнвест" не исследовался, экспертиза ее подлинности не проводилась. Вопрос о полномочиях Аверьянова В.О. в качестве представителя ООО "ПромСтройИнвест", действующего на основании доверенности, инспекцией также не исследовался. Довод о том, что Аверьянов В.О. подписывал от имени ООО "ПромСтройИнвест" документы в период, когда он уже не являлся руководителем данной организации, также не был положен инспекцией в основу Решения N 500.

При этом подписи Аверьянова В.О. на справках о стоимости выполненных работ и затрат и актах о приемке выполненных работ от 31.05.2010 и 31.08.2010 скреплены печатью ООО "ПромСтройИнвест".

Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (п. 1 ст. 53 ГК РФ).

Подписание документов лицами, не являющимися согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц руководителями обществ, не свидетельствует о подписании данных документов неуполномоченными лицами.

В связи с этим доказательства, положенные в основу Решения N 500, не свидетельствуют также о неправомерности подписания Аверьяновым В.О. документов от 31.05.2010 и от 31.08.2010 в качестве представителя ООО "ПромСтройИнвест", действующего на основании доверенности.

Доводы налогового органа, основанные на данных выписок банка с расчетного счета ООО "ПромСтройИнвест" и информации об ООО "ПромСтройИнвест", полученной от ИФНС России N 22 по г. Москве не основаны на реальных доказательствах.

Доводам налогового органа о том, что контрагенты общества обладают признаками фирм-однодневок и последние не находятся по адресам, указанным в их учредительных документах, не представляют отчетность либо представляют нулевую отчетность, не осуществляют платежи, связанные с хозяйственной деятельностью, у них отсутствует штатная численность и основные средства, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Судом установлено, что никакие мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов Инспекцией не проводились; сопроводительное письмо ИФНС России N 22 по г. Москве от 15.04.2011 N 19349, не подписано должностным лицом ИФНС России N 22 по г. Москве. Данный существенный дефект оформления, лишающий сопроводительное письмо статуса документа, не устранен, сопроводительное письмо представлено не подписанным и в материалы дела.

Фактически указанное сопроводительное письмо данных о доходах и прибыли ООО "ПромСтройИнвест" и о численности его работников не содержит. В нем сообщается, что последняя бухгалтерская отчетность сдана ООО "ПромСтройИнвест" за 2010 год (не нулевая), НДС за 4 квартал 2010 год (не нулевая), что на дату сопроводительного письма является оправданным, так как срок представления отчетности за последующий период (первый квартал 2011 года) еще не наступил.

Согласно поручению инспекции от 13.04.2011 N 17-14/13987, налоговые декларации ООО "ПромСтройИнвест" у ИФНС N 22 Инспекцией не потребовались.

Из сопоставления сроков направления инспекцией указанного поручения и получения ответа определенно следует, что ИФНС России N 22 по г. Москве не направляла ООО "ПромСтройИнвест" требование о предоставлении документов (информации) по почте, а вывод о том, что ООО "ПромСтройИнвест" не находится по адресу его регистрации сделан только на основании акта осмотра помещений и отсутствия с ООО "ПромСтройИнвест" телефонной связи.

Вместе с тем адрес юридического лица понимается в первую очередь как средство связи с юридическим лицом и может не определять его фактического местонахождения. Соответствующие разъяснения приведены в Письме Минэкономразвития РФ от 18.03.2010 N Д06-819. Таким образом, не установив то обстоятельство, что ООО "ПромСтройИнвест" не получает почтовую корреспонденцию по адресу его регистрации, инспекция безосновательно ссылается на факт то, что данная организация по адресу ее регистрации не находится.

Таким образом, имеющееся в материалах дела Сопроводительное письмо ИФНС России N 22 по г. Москве от 15.04.2011 N 19349 не является надлежащим доказательством.

Инспекция также усматривает в действиях заявителя схему уклонения от уплаты налогов и осведомленность о том, что от имени ООО "ПромСтройИнвест" действует неуполномоченное лицо. Свои выводы в этой части Инспекция основывает на участии в расчетах ООО "ТСМ.

Инспекция указывает на то, что все платежи, перечисленные ООО "ТСМ" Заявителем, а также ООО "СМР Строй" и ООО "СМР-транс" (в которых руководителем и учредителем соответственно является генеральный директор Заявителя) перечислялись ООО "ТСМ" в адрес ООО "ПромСтройИнвест".

Указанный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Из анализа представленной в материалы дела выписки по расчетному счету ООО "ТСМ" следует, что между ООО "ТСМ" и ООО "ПромСтройИнвест" существовали самостоятельные хозяйственные отношения, не имеющие логической связи с отношениями между ООО "ТСМ" и Заявителем. А именно: ООО "ТСМ" не только перечисляло, но и получало денежные средства от ООО "ПромСтройИнвест", причем в сумме, превышающей перечисленную: получено ООО "ТСМ" от ООО "ПромСтройИнвест" - 2 241 564 руб., перечислено - 1 994 ООО руб.; хозяйственные отношения ООО "ТСМ" с ООО "ПромСтройИнвест" возникли значительно раньше, чем отношения ООО "ТСМ" с Заявителем: первое поступление платежа на счет ООО "ТСМ" от ООО "ПромСтройИнвест" - 19.04.2010 г., от Заявителя -09.07.2010 г. В том числе за период существования договорных отношений с Заявителем ООО "ТСМ" перечислило ООО "ПромСтройИнвест" только 200 000 руб. (платеж 24.03.2011 г.). При этом связь даже этого платежа с поступлением денежных средств от Заявителя не прослеживается; ООО "ТСМ" производило платежи другим организациям, в том числе в значительном размере - ООО "Центр Строй" и ООО "Уют".

То обстоятельство, что генеральному директору и финансовому директору Заявителя выплачивалась заработная плата со счета ООО "ТСМ" не свидетельствует о том, что они "непосредственно принимали участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТСМ".

Из материалов дела следует, что ООО "ТСМ" производило выплату заработной платы Жукову Д. И. и Егоровой Г. А. по поручениям самого Заявителя от 09.12.2010 г., от 21.12.2010 г., от 23.12.2010 г., от 22.03.2011 г. и за его счет, в порядке ст. 313 ГК РФ.

Представленная Инспекцией в материалы дела выписка по операциям на счете ООО "ТСМ" в банке ОАО "МиНБ" подтверждает, что иных выплат заработной платы Жукову Д. И. и Егоровой Г. А., помимо произведенных на основании указанных писем, ООО "ТСМ" не производилось. Таким образом, выплата заработной платы Жукову Д. И. и Егоровой Г. А. со счета ООО "ТСМ" не носила также систематического характера.

Таким образом, участие ООО "ТСМ" в расчетах по обязательствам Заявителя имело реальный экономический смысл и не свидетельствовало об участии Заявителя, ООО "ТСМ" и ООО "ПромСтройИнвест" в какой-либо схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов. Выводы Инспекции о наличии в действиях Заявителя такой схемы являются ошибочными.

Кроме этого, после начала осуществления расчетов с участием ООО "ТСМ" (09.07.2010 г.) Заявитель продолжал осуществлять прямые платежи в оплату за выполненные работы на счет ООО "ПромСтройИнвест", что подтверждается платежными поручениями Заявителя. Перечисления денежных средств со счета ООО "ТСМ" на счет ООО "ПромСтройИнвест" не имеют отношения к расходам Заявителя по спорному договору от 15.10.2009 г. N 02, поскольку, согласно представленным в материалы дела платежным поручениям оплата по данному договору полностью произведена Заявителем непосредственно со своего расчетного счета.

Заявитель также не прекратил хозяйственные отношения с ООО "ПромСтройИнвест" после смены руководителя данной организации (29.04.2010). В период до конца августа 2010 г. продолжалось выполнение работ по заключенному с данной организацией договору от 15.10.2009 г. N 02, и до октября 2010 г. Заявителем осуществлялись платежи в оплату работ по данному договору, вплоть до их полной оплаты. То обстоятельство, что смена генерального директора ООО "ПромСтройИнвест" не повлекла изменения его взаимоотношений с Заявителем, опровергает вывод Инспекции о наличии сговора между сторонами.

Кроме этого, ссылка Инспекции на отношения Заявителя с ООО "ТСМ" как доказательство его осведомленности в том, что от имени ООО "ПромСтройИнвест" действует неуполномоченное лицо, не имеет существенного значения для настоящего дела, поскольку Инспекцией не доказано, что от имени ООО "ПромСтройИнвест" действительно действовало неуполномоченное лицо.

В порядке проявления должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "ПромСтройИнвест" Заявитель перед заключением договора истребовал у контрагента свидетельство о его постановке на учет в налоговом органе и свидетельство о его государственной регистрации, копию устава, гражданского паспорта генерального директора, приказа о его назначении, свидетельства о допуске к строительным работам, выданного саморегулируемой организацией, копию лицензии на производство строительно-монтажных работ, копию паспорта генерального директора Аверьянова В. О. Данные документы были представлены Заявителем Инспекции в приложении к возражениям на Акт выездной налоговой проверки, а также в материалы дела.

Меры, свидетельствующие об осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента, включают в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177).

Таким образом, заявитель, вступая в хозяйственные отношения с ООО "ПромСтройИнвест", проявил должную осмотрительность в смысле, придаваемой данному понятию судебной практикой и Министерством финансов РФ.

Ссылки налогового органа о том, что заявителем не доказан факт своевременности истребования у контрагента соответствующих учредительных документов является несостоятельной.

В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган (п. 7 ст. 3 НК РФ, Постановления Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2006 г. N 13234/05 и N 12669/05).

Кроме этого, согласно описанным выше доказательствам, представленным в материалы дела, ООО "ПромСтройИнвест" действительно выполнял строительно-монтажные работы по договору подряда от 15.10.2009 г. N 02. При таких обстоятельствах факт проявления (либо непроявления) Заявителем должной осмотрительности не имеет принципиального значения для настоящего дела. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, реальность совершенных налогоплательщиком операций является определяющим условием получения им налоговой выгоды и даже непроявление им должной осмотрительности при выборе контрагента в таком случае не имеет решающего значения (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.40.2010 г. N 18162/09).

Изложенные доводы Инспекцией не опровергнуты, схемный характер взаимоотношений Заявителя с ООО "ПромСтройИнвест" - не доказан.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ и Определению ВАС РФ от 10.06.2008 г. N 8688/08, касающемуся применения Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налоговый орган обязан доказать именно недобросовестность в действиях самого налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, а не ограничиваться формальным перечислением каких-либо фактов, вызывающих сомнения в его добросовестности.

Как следует из положений абзаца 3 пункта 11 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", ст. 17 и пп. "а" п. 11 ст. 23 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", налоговый орган, установивший недостоверность сведений, представленных при государственной регистрации ООО "ПромСтройИнвест" обязан был отказать в его государственной регистрации. Даже если вопреки данному требованию государственная регистрация состоялась на основании недостоверных сведений, любой налоговый орган, в том числе Инспекция, мог обратиться в суд с иском о признании государственной регистрации ООО "ПромСтройИнвест" недействительной.

Однако государственная регистрация ООО "ПромСтройИнвест" состоялась, иски о признании ее недействительной налоговыми органами не заявлены.

По эпизоду о занижении заявителем налоговой базы (выручки) для целей исчисления налога на добавленную стоимость.

Доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду сводятся к обоснованию недопустимости предоставления налогоплательщику на основании решения суда налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заявленных им в декларации.

Пояснения, представленные заявителем инспекции, в которых заявитель признал наличие ошибок в декларациях и на которые ссылается инспекция также касаются взаимоотношений с "субподрядными организациями и поставщиками материалов" и, соответственно, применения налоговых вычетов.

Однако спор по данному эпизоду не связан с применением налоговых вычетов, а касается исключительно правильности определения Заявителем выручки - налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Согласно Обжалуемому решению, Инспекцией исключительно по основанию несоответствия размера выручки, заявленной в декларациях по НДС и по налогу на прибыль, доначислена Заявителю налоговая база по налогу на добавленную стоимость в размере 116 860 111 руб. Сумма доначисленного налога составила, соответственно, 21 034 820 руб. (=116 860 111 руб. х 18 %) (т. 1, л.д. 70 -71).

Проверка правильности исчисления Заявителем налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по существу Инспекцией не проводилась. Информации о конкретных сделках с покупателями и заказчиками, выручка по которым не была учтена Заявителем при исчислении налога на прибыль, обжалуемое решение не содержит.

Разрешая спор в этой части по существу, суд первой инстанции указал, что налоговое законодательство не создает правовых основ для оценки правильности формирования налогоплательщиком налоговой базы по налогу на добавленную стоимость исключительно на основе ее сопоставления с величиной доходов, учтенных при исчислении налога на прибыль, поскольку налоговая база по НДС и доходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, имеют различный порядок и источники формирования.

Данный вывод суда основан на сопоставлении норм п. 1 и 14 ст. 167, п. 1 ст. 248, п. 2 ст. 271 НК РФ - в части различий в моментах признания выручки для целей исчисления НДС и налога на прибыль; п. 1 ст. 54, ст. 313 НК РФ, п. 4 Порядков заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Приказами Минфина РФ от 07.11.2006 г. N 136н и 15.10.2009 г. N 104н (действовавших в соответствующих налоговых периодах) - в части различий в источниках формирования налоговой базы по НДС и налогу на прибыль.

Предметом выездной налоговой проверки является определение правильности исчисления и своевременности уплаты налогов. Целью ее проведения является установление действительных налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика (п. 4 ст. 89 НК РФ, Определение ВАС РФ от 15 апреля 2011 г. N ВАС-4100/11).

Однако конкретные обстоятельства, которые следовали бы из условий сделок Заявителя с покупателями и заказчиками, и обусловили бы необходимость соответствия размеров выручки, учитываемых при исчислении НДС и налога на прибыль в каждом из проверяемых налоговых периодов, Инспекцией в ходе проверки не выяснялись и установлены не были.

Оснований для исчисления налоговых обязательства Заявителя по НДС расчетным путем, в порядке, предусмотренном пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, у Инспекции не имелось, поскольку заявитель не создавал инспекции препятствия в исследовании данных бухгалтерского и налогового учета, предоставил для проверки все истребованные инспекцией документы.

Данные доводы налоговым органом не опровергаются.

Правовая позиция суда первой инстанции по данному эпизоду соответствует выраженной в Постановлении ФАС Московского округа от 27.06.2011 N КА-А40/5806-11.

Кроме того, у Инспекции отсутствуют основания ссылаться на признание самим Заявителем допущенных им ошибок в исчислении НДС в конкретных суммах, так как уточненные декларации по НДС Заявителем не представлялись.

В силу положений п. 1 и 3 ст. 80 НК РФ единственным надлежащим способом заявления налогоплательщика о полученных им доходах, налоговой базе и исчисленной сумме налога является налоговая декларация - документ установленной формы, представляемый им в налоговый орган.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан представить в налоговый орган уточненную декларацию (п. 1 ст. 81 НК РФ).

Таким образом, по смыслу указанных положений, признание ошибки в исчислении налога самим налогоплательщиком может быть выражено только в форме представления им уточненной декларации.

При этом обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ), в том числе письменные объяснения налогоплательщика не могут подменять собой уточненную налоговую декларацию.

Заявитель, признавая в возражениях на Акт выездной налоговой проверки наличие ошибок в представленных им декларациях по налогу на добавленную стоимость, одновременно указал на следующее: "Налогоплательщик после внесения изменений, не представил согласно п. 1 ст. 81 НК уточненные налоговые декларации в ИФНС России N 1 по г. Москве до начала налоговой проверки, в связи с проведением в организации, в то же время, аудиторской проверки... и о принятом решении о внесении изменений в бухгалтерскую отчетность в соответствии с рекомендациями и выводами аудиторов по ее окончании. Несмотря на это, Налогоплательщик предъявил представителю налогового органа на начало проверки (11.04.2011 г.) документы с внесенными изменениями: -книги продаж и покупок; -журналы регистрации выданных и полученных счетов-фактур; -счета-фактуры, выданные и полученные; -за период 2008-2010 г.,... что подтверждается письмом исх. N 122/СФ от 26.05.2011 г." Копии указанного письма, подтверждающего представление Заявителем Инспекции книг покупок и книг продаж с распиской старшего инспектора-делопроизводителя Барановой С.В. в получении документов, и соответствующего Требования Инспекции о предоставлении документов от 17.05.2011 г. N 17-14/21537 представлены в материалы дела.

Таким образом, поясняя Инспекции необходимость проверки данных учета аудиторами, Заявитель тем самым не свидетельствовал Инспекции абсолютную достоверность представленных в объяснениях данных о фактической величине налоговых обязательств по НДС, признаваемых самим Заявителем.

При таких обстоятельствах с учетом положений п. 4 ст. 89 п. 6 ст. 108 НК РФ у Инспекции не было оснований для доначисления Заявителю налога на добавленную стоимость на основании данных, представленных самим Заявителем, без их проверки.

Суд первой инстанции по п. 5.1 обжалуемого Решения "Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ" пришел к правильному выводу о том, что сумма штрафа, начисленного Заявителю по п. 5.1 обжалуемого Решения за неуплату налога на добавленную стоимость не соответствует п. 1 ст. 122 НК РФ и величине неуплаченного налога, как она выявлена проверкой, то есть определена в существенно завышенном размере.

В соответствии си. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Решением N 500 установлено неуплата Заявителем налога на добавленную стоимость в размере 26 340 395 руб. (пункты 3.4 и 5.3.1 обжалуемого Решения, л. 34 и 35 приложения).

Сумма штрафа, начисленная по п. 5.1 Решению за неуплату НДС составила 9 475 043 руб., что превышает сумму штрафа, исчисленную как 20 % от суммы неуплаченного налога на 4 206 964 руб. (= 9 475 043 руб. - 26 340 395 руб. х 20 %).

В указанной связи доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2012 по делу N А40-43861/12-90-233 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев