Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2012 г. N 06АП-3666/12

г. Хабаровск

18 сентября 2012 г.

А73-4189/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И. В.

судей Волковой М.О., Шевц А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат": Жаворонков Андрей Анатольевич, представитель по доверенности от 22.03.2010 N 97/04-008;

от Общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Стройрегион": Булычева Татьяна Александровна, представитель по доверенности от 07.03.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Стройрегион"

на решение от 20.06.2012

по делу N А73-4189/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Яцышиной Е.Е.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Стройрегион"

о взыскании 1 693 636,78 руб.,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Стройрегион"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат"

о взыскании 441 412,93 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Амурский гидрометаллургический комбинат" (ОГРН 1072706000421, ИНН 2706028675, адрес (место нахождения): 682640, Хабаровский край, г. Амурск, ул. Школьная, 6, далее - ООО "АГМК", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Стройрегион" (ОГРН 1072722007313, ИНН 2722065963, адрес (место нахождения): 680011, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Знаменщикова, 12-49, далее - ООО "ПСК "Стройрегион", ответчик, заявитель жалобы) с иском о взыскании 1 693 636,78 руб., из которых 827 374,50 руб.- сумма долга, 355 771,03 руб.- неустойка за просрочку возврата аванса и 510 491,25 руб. - неустойка за нарушение срока выполнения работ по договору.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.04.2012 к производству суда в рамках настоящего дела принят встречный иск ООО "ПСК "Стройрегион" к ООО "АГМК" о взыскании 441 412,93 руб. в том числе: 423 440,24 руб. - сумма долга и 17 972,69 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.06.2012 с ответчика в пользу истца взыскано 1 605 152, 06 руб., в том числе: аванс в сумме 827 374,50 руб., неустойка за просрочку возврата аванса в сумме 355 771,03 руб. и неустойка за нарушение сроков строительства в сумме 422 006,53 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 28 372,34 руб. В остальной части иска ООО "АГМК", а также в удовлетворении встречного иска ООО "ПСК "Стройрегион" отказано

Не согласившись с решением суда, ООО "ПСК "Стройрегион" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить встречные требованияо взыскании с ООО "АГМК" 423 440,24 руб.

В обоснование жалобы ответчик указывает, что суд не принял во внимание его доводы и письменные доказательства (акты освидетельствования скрытых работ подписаны сторонами без замечаний), подтверждающие, выполнение земляных работ на объекте (обратная засыпка котлована) ООО "ПСК "Стройрегион".

По мнению ответчика, представленные истцом в материалы дела наряд-заказы на использование техники, не являются надлежащими доказательствами выполнения работ силами самого заказчика, поскольку указанные документы фиксируют только работу автотехники и вид перевозимого груза, подписаны только представителем ООО "АГМК".

Договоры возмездного оказания услуг от 26.01.2011, от 01.04.2011, от 10.03.2011 не подтверждают выполнение спорного объема работ силами истца, поскольку подтверждают только наличие техники на всем участке строительства, без указания вида работ, для которого требуется техника, указанная техника могла использоваться в любое время в период действия договора.

Ответчик полагает, что поскольку выполнение работ по устройству фундаментов было обусловлено и зависело от сроков выполнения работ по обратной засыпке котлована, то нарушение сроков выполнения работ не может быть возложено на подрядчика, если, по мнению суда, подрядчик земляные работы не выполнял.

Также, ответчик считает, что судом необоснованно не снижен размер неустойки, который за несвоевременный возврат аванса в 45 раз, а за нарушение срока выполнения работ в 4,5 раза превышает ставку рефинансирования, установленную банком России, тогда как решение вопроса об уменьшении чрезмерно высокого размера неустойки возложено на судебные органы.

ООО "АГМК" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выразил несогласие с ней, полагает решение суда законным, обоснованным и не подлежащем отмене. Считает, что акты освидетельствования скрытых работ не являются допустимыми доказательствами выполнения работ по обратной засыпке котлована, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком не предоставлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика просил жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в ней, решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в первоначальном иске ООО "АГМК" и об удовлетворении встречных исковых требований. Дополнительно пояснил, что работы по засыпке котлована подрядчиком выполнялись в объеме, указанном в акте КС-2 от 13.12.2012 на сумму 878 603 руб., а также в акте от 13.12.2011 на сумму 322 210 руб.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Дополнительно пояснил, что акты освидетельствования скрытых работ не являются доказательствами выполнения скрытых работ по засыпке котлована, поскольку не подтверждают объемы выполненных работ. По актам формы КС-2 от 13.12.2012, которые ответчик просит оплатить, указана техника, которая у ответчика отсутствовала, что подтверждается материалами дела. Наряд-заказы, имеющиеся в договоре содержат указание на вид работ, вид техники, период выполнения. Дополнительные работы ответчику не согласовывались, а значит, не подлежат оплате. Земляные работы, указанные в иных подписанных актах, не относятся к спорным работам по засыпке котлована. Акты скрытых работ по засыпке фундаментов подписывались в мае - июне 2011 года застройщиком, поскольку по градостроительным нормам сам себе застройщик не может подписывать акты по качеству работ. В этих актах не указаны объемы работ, используемая техника, количество отработанных часов. Подрядчик в лице начальника участка осуществлял только руководство работами по засыпке, но при этом работала техника истца и его работники.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 15.02.2011 между ООО "АГМК" (заказчик) и ООО "ПСК "Стройрегион" (подрядчик) заключен договор подряда N (01-1-202)97 на выполнение работ по устройству фундаментов и перекрытий цеха участка очистки оборотных растворов "Гидрометаллургического цеха" Амурского гидрометаллургического комбината, расположенного по адресу: Хабаровский край, г. Амурск, шоссе Машиностроителей, 5 на основании локальных ресурсных сметных расчетов N 1,2,3, являющихся Приложениями N N 1-3 к договору (далее-договор подряда) (т. 1, л.д. 10-105).

Договором подряда предусмотрено поэтапное выполнение работ: начало выполнения работ - не позднее 25.02.2011, первый этап (устройство фундаментов под каркас, устройство и монтаж фундаментных балок и обратная засыпка - до 20.03.2011; второй этап (устройство монолитных каналов и фундаментов под оборудование)- с 15.04.2011 по 15.05.2011; третий этап (монтаж цокольных панелей 22 штуки): с 19.04.2011 по 24.04.2011, четвертый этап- устройство монолитных перекрытий с 19.04.2011 по 07.05.2011.

Стоимость по договору определена на основании локальных смет, расчета стоимости доставки материалов на объект (Приложение N 7), расчета затрат, связанных с перебазировкой техники и командированием рабочих (Приложение N 8) и составляет 6 806 556,75 руб. в том числе НДС (п.3.1 договора подряда).

Разделом 4 договора подряда установлен порядок расчетов, по условиям которого заказчик оплачивает подрядчику аванс 825 894 в течение 10 банковских дней с момента подписания договора, 1 216 073 руб. в течение 10 банковских дней с момента окончания перебазировки техники и подписания сторонами акта об окончании перебазировки.

При этом заказчик обязался оплачивать подрядчику стоимость фактически выполненных работ по каждому отдельно выполненному этапу работ по договору на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и счета, направляемого подрядчиком в размере разницы между стоимостью выполненных работ и суммой аванса. Зачет аванса в счет стоимости выполненных работ производится в размере 30% от стоимости выполненных работ за каждый этап отдельно до полного погашения уплаченного заказчиком аванса.

В силу пункта 5.2.1 договора подряда заказчик обязался к дате начала выполнения работ передать по акту котлован для производства работ, который на 16.03.2012 передан не был (письмо истца от 16.03.2011 (т.2, л.д. 79).

Согласно пунктам 5.3.9-5.3.10 договора подряда на подрядчика возложена обязанность предупредить заказчика о не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы или создают невозможность ее завершения в срок; осуществлять с представителем заказчика промежуточную приемку работ, скрываемых последующими работами, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам, путем составления акта освидетельствования скрытых работ согласно РД 11-02-2006.

В соответствии с пунктом 5.6 договора подряда при возникновении в ходе исполнения договора необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, стороны обязуются заключить дополнительное соглашение. При этом стоимость и сроки выполнения работ корректируются. На дополнительные работы составляется смета. Превышения подрядчиком физических объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, произошедшие по вине подрядчика оплачиваются подрядчиком а свой счет, при условии, что они не вызваны не неисполнением заказчиком своих обязательств.

Пунктом 5.3.10 договора подряда предусмотрена промежуточная приемка работ, скрываемых последующими работами, освидетельствование которых в более поздний срок невозможно по технологическим причинам, путем составления акта освидетельствования скрытых работ согласно РД 11-02-2006 и указано, что подрядчик может приступить к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Подрядчик в письменном виде заблаговременно уведомляет заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих скрытию, но не позднее чем за два календарных дня до начала проведения такой приемки. Если представитель заказчика не явится к указанному сроку, то подрядчик составляет односторонний акт и считает скрытые работы принятыми.

Указанным пунктом предусмотрено также внесение скрытых работ в журнал производства работ.

Разделом 7 договора предусмотрен порядок сдачи приемки выполненных работ, в том числе частичной, предусматривающей письменное уведомление заказчика о готовности к сдаче результата и передаче на месте выполнения работ акта по форме КС-2, КС-3, журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, исполнительной документации.

Согласно пункту 9.6 договора в случае досрочного расторжения договора, если стоимость фактически выполненных подрядчиком работ окажется меньше полученного от заказчика аванса, подрядчик обязуется на основании соответствующего требования заказчика в течение 5 дней с момента получения такого требования перечислить излишне уплаченные денежные средства на расчетный счет заказчика

В случае просрочки начала или окончания выполнения работ по отдельному этапу работ, подрядчик обязался оплатить пеню в размере 0,1% от цены договора за каждый календарный день просрочки, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы (пункт 10.1); в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного пунктом 9.6 договора - пеню в размере 1% от суммы задолженности (суммы полученного аванса) за каждый календарный день просрочки.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие приемку истцом работ, выполненных ответчиком на общую сумму 3 264 528,36 руб.: акт формы КС-3 N 2 от 25.03.2011 на сумму 788 530,42 руб. (акты КС-2 N 3 от 25.03.2011, N 3.1, от 25.03.2011), акт формы КС-3 N 7 от 25.04.2011 на сумму 1 128 116,42 руб. ( акты по форме КС-2 N 8 от 25.04.2011, N 7 от 25.04.2011, N 9 от 25.04.2011, N 6 от 25.04.2011) акт формы КС-3 N 26 от 21.06.2011 на сумму 833 426,47 руб. (акты КС-2 N 38 от 21.07.2011, N 37 от 21.07.2011,N 39 от 21.07.2011), акт формы КС-3 N 16 от 13.07.2011 на сумму 208 857,70 руб. ( акты формы КС-2 N 25 от 17.07.2011, N 26 от 13.07.2011), акт формы КС-3 N 18 от 27.07.2011 на сумму 305 597,35 руб. (акты формы КС-2 N 23 от 27.07.2011, N 24 от 27.07.2011, N 29 от 27.07.2011) (т.1, л.д. 106-202).

В связи с подписанием указанных приемосдаточных документов, ответчику произведена оплата 14.04.2011 платежным поручением N 428 на сумму 530 654,97 руб., 20.05.2011 платежным поручением N 597 на сумму 789 681,49 руб., 03.08.2011 платежным поручением N 1050 на сумму 146200 руб., 03.08.2011 платежным поручением N 1059 на сумму 408 000 руб., 03.08.2011 платежным поручением N 1060 на сумму 175 398,53 руб.

Аванс по договору перечислен заказчиком 22.02.2011 платежным поручением N 187 на сумму 825 894,48 руб. и 10.03.2011 платежным поручением N 245 на сумму 1 216 073 руб.

С учетом оплаты аванса ответчику было перечислено 4 091 902,86 руб. (т.2, л.д. 19-15).

В связи с нарушением сроков окончания работ истец уведомлением от 05.08.2011 сообщил ответчику о расторжении договора в одностороннем порядке, приступить к сдаче фактически выполненных работ, а затем 27.01.2012 направил письмо с требованием возвратить излишне уплаченные денежные средства.

Спор между сторонами возник, в связи с невозвратом ООО "ПСК "Стройрегион" истцу суммы, превышающей стоимость фактически выполненных работ, а также в отношении работ по обратной засыпке котлована, не принимаемых ООО "АГМК", оплату за которые требует ответчик по встречному иску.

По мнению истца, работы по обратной засыпке котлована в объеме, указанном ответчиком, не могут быть им приняты в связи с отсутствием на объекте техники ответчика, что было зафиксировано протоколом рабочей встречи от 30.04.2011, работы были выполнены силами ООО "АГМК" (письмо истца от 11.04.2012 исх. 868) (т.2, л.д. 104).

Согласно указанному протоколу от 30.04.2011, в связи с отсутствием на объекте техники, предназначенной для обратной засыпки котлована, принято решение произвести обратную засыпку котлована силами ООО "АГМК", объемы работ ООО "ПСК "Стройрегион" зафиксировать геодезической съемкой от 30.04.2011.

Указанная геодезическая съемка в материалы дела не представлена.

В подтверждение своих доводов истец также ссылается на акт освидетельствования засыпки котлована от 01.07.2011 (т. 4, л.д. 35) согласно которому работы по обратной засыпке котлована на участке очистки оборотных растворов выполнены в полном объеме совместно, а именно: руководство работами по обратной засыпке котлована -ООО "ПСК "Стройрегион", организация и обеспечение работы техники по обратной засыпке котлована - ООО "АГМК", а также наряд-заказы на использование арендованной техники за период с 01.05.2011 по 22.06.2011 (т.3, л.д.75-139, т.4, л.д. 1-20).

Указанным актом не определены объемы и стоимость выполнения работ ООО "ПСК "Стройрегион".

Между тем, ответчик полагает, что аванс заказчика им освоен в полном объеме и последний имеет перед ним задолженность по оплате работ по обратной засыпке котлована, которые выполнялись силами заказчика и подрядчика совместно.

ООО "ПСК "Стройрегион" в подтверждение выполнения работ по обратной засыпке котлована предоставил акты освидетельствования скрытых работ от 15.06.2011 (окончание работ 18.06.2011), от 17.06.2011 (период выполнения работ с 16.06.2011 по 17.06.2011), от 15.06.2011 (выполненные 15.06.2011), от 08.05.2011 (период выполнения работ с 30.04.2011 по 08.05.2011), подписанные представителями истца и ответчика, согласно которых к освидетельствованию предъявлялись работы по обратной засыпке котлована, ответчику разрешено производство последующих работ по устройству фундаментов (т.2, л.д. 126-133).

К указанным актам освидетельствования скрытых работ приложены исполнительные схемы.

В материалах дела имеется письмо ответчика, адресованное истцу от 02.06.2011 о том, что протокол от 30.04.2011 был подписан в связи с поломкой самосвала ответчика, между тем, в период с 01.05.2011 по 05.05.2011 ООО "ПСК "Стройрегион" начал производить работы по обратной засыпке котлована, совместно с автомобилем ответчика работали два автомобиля ООО "АГМК", объем выполненных работ ответчиком составил 1030 м3. (получено истцом 15.06.2011) (т.2, л.д. 99).

05.08.2011 истец направил в адрес ответчика извещение (по факсу) о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с нарушением срока производства работ, а также уведомил о том, что с момента получения извещения о расторжении договора ООО " ПСК "Стройрегион" должно прекратить выполнение работ, и приступить к сдаче фактических выполненных работ по договору (т.2, л.д. 1).

Согласно акту о сдаче фактических выполненных объемов по ранее расторгнутым договорам, приемка выполненных работ произведена 09.12.2011 (т.3, л. д. 55), представителям истца и ответчика необходимо было до 15.12.2011 рассмотреть, подписать, а в случае необходимости откорректировать объемы фактически выполненных работ, составить и сдать отчеты формы М 29.

27.01.2012 истец направил ответчику требование о возврате задолженности (неотработанного аванса) в сумме 1 466 973,42 руб., которое оставлено ответчиком без удовлетворения (т.2, л.д. 6).

13.12.2011 ООО "ПСК "Стройрегион" в одностороннем порядке подписаны акты КС-3, КС-2 от 13.12.2011 на дополнительно выполненные земляные работы на сумму 322 209,62 руб., на земляные работы на сумму 911 271,52 руб., N 23 от 22.08.2011 на затраты на демобилизацию: миксер на сумму 12 000 руб. (т.2, л.д. 112-123), которые согласно его письма от 30.03.2011 повторно направлены в адрес заказчика (т.2, л.д. 105-107).

В ответ на письмо от 30.03.2012 истец 11.04.2012 сообщил об отказе от приемки указанных работ со ссылкой на протокол рабочей группы от 30.04.2011 и выполнение работ по засыпке на участке очистки оборотных растворов по договору силами ООО "АГМК" (т.2, л. д. 104).

Наличие задолженности в виде разницы между суммой оплат (4 091 902,86 руб.) и стоимостью выполненных к моменту отказа заказчика от договора (3 264 528,36 руб.), послужило основанием обращения ООО "АГМК" с иском в Арбитражный суд Хабаровского края о взыскании суммы долга и штрафных санкций по договору.

В свою очередь ООО "ПСК "Стройрегион", полагая, что стоимость выполненных по договору работ превышает стоимость оплаты, размер которой не оспаривается, обратился с иском о взыскании задолженности в сумме 423 440,24 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 17 972,69 руб., при этом размер задолженности определен в виде разницы между стоимостью выполненных работ (4 515 343,10 руб.) и суммой оплат (4 091 902,86 руб.86 коп.).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Дав оценку условиям заключенному между сторонами договору, суд первой инстанции, исходя из предмета договоров и характера выполненных работ, правильно признал его заключенным и квалифицировал как договор подряда, применив к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ, Кодекс).

В отношении встречных исковых требований.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Только сдача-приемка строительных работ согласно требованиям статья 753 ГК РФ является основанием для возникновения денежного обязательства заказчика по оплате результата работ подрядчика.

Пункт 1 статьи 753 ГК РФ определяет приемку как обязанность заказчика. Встречной здесь выступает обязанность подрядчика уведомить заказчика о готовности к сдаче результата работ. При ее неисполнении подрядчик не может ссылаться на то, что заказчик отказывается принять работы.

Исходя из толкования условий договора, норм права (статей 720, 753, 740, 711, 746 Гражданского кодекса), а также разъяснений изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", факт выполнения работ и их стоимость должны подтверждаться актами о приемке выполненных работ, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ и удержания полученного от заказчика аванса является сдача результата работ заказчику.

В материалах дела имеются подписанные сторонами акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 3 264 528,36 руб., а также подписанные в одностороннем порядке ответчиком на сумму 1 250 814,74 руб., из которых, по мнению ответчика, не оплачено 423 440,24 руб.

Заказчик, не соглашаясь с актами, подписанными ответчиком в одностороннем порядке, ссылается на выполнение им работ по обратной засыпке участка очистки оборотных растворов (КС-2 от 13.12.2011 на сумму 911 271,52 руб.) самостоятельно, без участия подрядчика, указывает, что земляные работы, предъявленные к оплате на основании акта КС-2 от 13.12.2011 на сумму 327 543,22 руб., являются дополнительными, выполнение которых подрядчик не согласовывал, акт КС-2 от 22.08.2011 N 35 не подлежит оплате в связи с расторжением договора по вине подрядчика (т.4, л.д. 29-30)

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами документы в совокупности, по правилам ст. 70 АПК РФ, пришел к выводу об обоснованности позиции заказчика, поскольку представленные истцом доказательства (протокол от 30.04.2011 года и акт от 01.07.2011 года) объективно свидетельствуют об отсутствии у подрядчика техники для производства работ по обратной засыпке, доказательства выполнения работ силами заказчика с привлечением сторонних организаций не оспорены подрядчиком, доказательства подрядчика носят явно противоречивый характер и частично оспорены заказчиком (договор с ООО "Фортуна" от 01.03.2011 года), акты освидетельствования скрытых работ не являются допустимыми с точки зрения действующего законодательства доказательствами выполнения работ по обратной засыпке именно подрядчиком, в связи с чем, отказал в удовлетворении встречного иска ООО "ПСК "Стройрегион" о взыскании долга в сумме 423 440,24 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 17 972,69 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные выводы соответствующие обстоятельствам дела, материалам дела и нормам права.

Согласно акту освидетельствования работ засыпки котлована от 01.07.2011 (т. 4, л.д. 36) работы по обратной засыпке котлована на участке очистки оборотных растворов выполнены в полном объеме совместно, а именно: руководство работами по обратной засыпке котлована - ООО "ПСК " Стройрегион", организация и обеспечение работы техники по обратной засыпке котлована - ООО "АГМК".

По актам освидетельствования скрытых работ, подписанных сторонами в отношении работ по обратной засыпке котлована (т.2, л.д.126-133) от 15.06.2011 (окончание работ 18.06.2011), 17.06.2011 (период выполнения работ с 16.06.2011 по 17.06.2011), 15.06.2011 (выполненные 15.06.2011), 08.05.2011 (период выполнения работ с 30.04.2011 по 08.05.2011) указано, что представителем лица осуществляющего работы, подлежащие освидетельствованию ООО "ПСК "Стройрегион" является начальник участка Карпов Е.В.

Между тем, из письма ответчика от 02.06.2011 исх. N 117 следует, что работы по обратной засыпке котлована на указанную дату уже были выполнены в период с 01.05.2011 по 05.05.2011 в объеме, превышающим договорной (3067 м3) -4071 м3, в том числе ответчиком в объеме 1030 м3 (т.2, л.д. 99).

Из письма ООО "ПСК "Стройрегион" от 10.06.2011 исх. N 121 следует, что согласно скорректированному графику производства работ, обратная засыпка котлована должна быть произведена силами ООО "АГМК" в срок с 07.06.2011 по 09.06.2011 включительно. Предложение по обратной засыпке котлована под проектную отметку для фундаментов силами ООО "ПСК "Стройрегион" отклонено.

В материалах дела имеются договоры возмездного оказания услуг строительной техники, заключенные ООО "АГМК" с ООО "Дальневосточная дорожно-строительная компания" (т.д.3 л.д.60), с ИП Намоконовым П.Ю. (т.д.3 л.д.69), многочисленные наряд-заказы, составленные в рамках указанных договоров подтверждающие выполнение работ по обратной засыпке котлована силами заказчика в период с 01.05.2011 по 22.06.2011.

Согласно указанных нарядам-заказам, при производстве работ по обратной засыпке котлована на участке оборотных растворов использовалась такая техника как самосвал, экскаватор, бульдозер, экскаватор-погрузчик.

В нарядах-заказах указаны дата выполнения работ, время выполнения, виды работ (обратная засыпка), место выполнения работ (участок оборотных растворов), с проставлением подписи и печати ООО "АГМК" и печати владельца техники.

Ответчик в подтверждение выполнения работ по обратной засыпке своими силами кроме актов освидетельствования скрытых работ, представил договор на оказание услуг по предоставлению техники от 01.03.2011 года, заключенный с ООО "Фортуна" (т.д.2 л.д.134), счета-фактуры, акты выполненных работ, составленные в рамках этого договора (т.д.2 л.д.143-147), платежные поручения N 44 от 12.03.2012, N 144 от 29.12.2011, N128 от 16.12.2011, N80 от 08.08.2011 об оплате ООО "Фортуна" по договору за услуги техники.

Представителем ООО "АГМК" документы в отношении ООО "Фортуна" были оспорены путем предоставления в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Фортуна", согласно которой указанное предприятие было зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц 01.08.2011, т.е. после даты заключения договора с ООО "ПСК "Стройрегион".

В дальнейшем, представителем ООО "ПСК "Стройрегион" в суд представлены договор аренды строительной техники с экипажем N 102 от 01.03.2011, заключенный с ИП Курлюченко А.В. и договор уступки права требования от 08.08.2011, заключенный ИП Курлюченко А.В. (цедент) с ООО "Фортуна" (цессионарий), предметом которого является уступка цессионарию права требования к ООО "ПСК "Стройрегион" в сумме 297 000 руб.

Согласно договору N 102 от 01.03.2011, переписки сторон, ответчиком арендовались кран и камаз.

Между тем, в подписанных в одностороннем порядке актах КС-3 от 13.12.2011 с периодом выполнения работ с 01.06.2011 по 30.06.2011, с 25.07.2011 по 25.08.2011 указаны работы с использованием такой техники как бульдозеры, экскаваторы с ковшом, катки дорожные самоходные, вибрационные.

Доказательств наличия такой техники у ответчика материалы дела не содержат.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ и приемка его заказчиком оформляются подписанными обеими сторонами актами.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

В соответствии с разделом II Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ, которые подписываются в том числе, представителями застройщика или заказчика и лица, осуществляющего строительство, а также представителем лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию.

Таким образом, акты на скрытые работы по своему содержанию не предназначены для отражения наименования, объемов, стоимости работ и затрат, количества времени работы машин и механизмов.

В данном случае, на работы по засыпке котлована составлены акты скрытых работ, которые, согласно пояснениям представителя истца были составлены в подтверждение качества выполненных работ, которые в дальнейшем подлежали скрытию следующими работами. В соответствии с объяснениями, истец как заказчик в подтверждение качества выполненной им же самим работы по засыпке котлована, не мог сам себе составить эти акты, для последующего ввода объекта.

Сами по себе акты не подтверждают выполнение работ по засыпке котлована непосредственно ответчиком. Из содержания актов невозможно определить объемы и стоимость работ, которые ответчик просит взыскать во встречном иске.

В пункте 5.3.10 договора подряда стороны предусмотрели обязательную приемку скрытых работ, подписание акта освидетельствования и обязательное письменное уведомление подрядчиком заказчика о проведении приемки скрытых работ не позднее, чем за два календарных дня.

В свою очередь, материалы дела не содержат доказательств соблюдения подрядчиком условий договора (пункта 5.3.10) в части порядка сдачи скрытых работ, поскольку отсутствуют доказательства письменного уведомления заказчика о сдаче скрытых работ.

Кроме того, акты КС-2 от 13.12.2011 (дополнительные земляные работы за август 2011 года) на сумму 322 209, 62 руб. (округлено до 322 210 руб.), КС-2 от 22.08.2011 уч. оборотных растворов, монолитные фундаменты за июнь 2011 года на сумму 878 603, 22 руб., КС-2 от 22.08.2011 на демобилизацию миксера за июнь 2011 года на сумму 12 000 руб., КС-2 от 13.12.2011 командировочные расходы с проживанием за июнь 2011 года на сумму 32 668, 30 руб. составлены уже после получения уведомления подрядчиком о расторжении договора, доказательств составления и направления надлежащей приемосдаточной документации в период действия договора подряда и в соответствии с его условиями не представлено.

Давая оценку представленным ответчиком документам суд по изложенным выше основаниям критически оценил доводы о выполнении работ по засыпке ввиду наличия противоречий в части оформления указанных актов, переписки сторон, касающейся сроков выполнения спорных работ (с 01.05.2011 по 05.05.2011), наличия иных материалов дела (подписанных сторонами протокол освидетельствования работ по засыпке котлована от 01.07.2011, протокол рабочей встречи от 30.04.2011), свидетельствующих о выполнении работ по обратной засыпке котлована силами заказчика, не согласование подрядчиком в соответствии со статьей 743 ГК РФ и предусмотренном договором подряде дополнительного соглашения о выполнении дополнительных работ.

При таких обстоятельствах, односторонние акты, представленные ответчиком в обоснование своих возражений по первоначальному и встречному искам, правомерно признаны судом первой инстанции недействительными, в связи с чем, в удовлетворении требований ООО "ПСК "Стройрегион" о взыскании долга в сумме 423 440,24 руб. и производного требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 17 972,69 руб. обоснованно отказано.

В отношении исковых требований ООО "АГМК".

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пункт 2 статьи 715 ГК РФ предусматривает право заказчика отказаться от исполнения договора подряда в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно разъяснений, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные стороной до расторжения договора денежные средства подлежат возврату другой стороне, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных и оцененных в соответствии с требованиями, предусмотренными статьями 65, 71 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ответчик не выполнил в полном объеме работы, предусмотренные договором в сроки, согласованные сторонами, в связи с чем, договор прекратил свое действие в силу одностороннего отказа от его исполнения со стороны заказчика в порядке пункта 2 статьи 715 ГК РФ (письмо от 05.08.2011 ).

Поскольку при расторжении договора обязательства сторон прекращается лишь на будущее время (пункт 2 статьи 453 ГК РФ), выполненные до момента расторжения договора работы подлежат оплате заказчиком.

Всего истцом ответчику было перечислено в счет выполнения работ 4 091 902,86 руб., принято работ на сумму 3 264 528,36 руб., таким образом, сумма 827 374,50 руб. является неосновательным обогащением ответчика и в силу норм статьи 1102 ГК РФ подлежит возврату истцу.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора (пункт 1 статьи 421 ГК РФ).

Условиями договора предусмотрена неустойка за несвоевременный возврат авансового платежа (пункты 9.6, 10.5 договора).

Таким образом, подписав договор и приняв его условия, ответчик, нарушив принятые на себя обязательства, несет ответственность в соответствии с положениями договора.

Неустойка за нарушение возврата аванса в размере 355 771,03 руб. рассчитана с 08.02.2012 года (с учетом получения подрядчиком уведомления о возврате аванса 01.02.2012 года) по 20.03.2012 (827 374,50 руб. *1% * 43 дня просрочки).

Расчет апелляционным судом проверен и признан правильным.

Также истцом начислена неустойка за нарушение срока выполнения работ по пункту 10.1. договора в размере 510 491,25 руб. за период с 23.05.2012 года (с учетом срока начала работ, установленного п.2.1 - 15.05.2011 и с учетом просрочки передачи подрядчику котлована для производства работ на 8 дней) по 05.08.2011 года (дата расторжения договора).

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было установлено, что заказчик нарушил срок исполнения обязательства по передаче котлована на 21, а не на 8 дней, то есть на 13 дней больше, чем учтено в расчете иска в связи с не подготовкой съезда в котлован. Следовательно, срок окончания работ по договору должен быть передвинут с 15.05.2011 года (п.2.2.2) на 05.06.2011 года, поэтому период начисления неустойки должен быть уменьшен до 62 дней (с 05.06.2011 по 05.08.2011 года).

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

В связи с чем, неустойка, рассчитанная по пункту 10.1 договора, подлежащая взысканию с ответчика составляет 422 006,53 руб. (6 806 556.75 х 0.1% х 62).

Расчет апелляционным судом проверен, признан правильным.

Доводы жалобы об отсутствии вины ООО "ПСК "Стройрегион" отклоняются по следующим основаниям.

Договором подряда определены такие существенные условия, как виды работ и сроки. В свою очередь, заключая договор на предусмотренных в нем условиях, стороны обязались выполнять его условия.

Спорные работы по обратной засыпке котлована по условиям договора должны были выполняться именно подрядчиком, в связи с чем, не выполнение им условий договора, в том числе в указанной части, приведшее в результате к нарушению сроков выполнения работ по договору в целом, является основанием для применения к ответчику мер ответственности в виде неустойки.

Доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении обязательства ООО "ПКС "Стройрегион" суду не представило.

При таких обстоятельствах, требование ООО "АМГК" о взыскании пени за нарушение срока окончания работ является обоснованным и подлежащем удовлетворению в размере 422 006,53 руб.

Ссылка ответчика на то, что затопление котлована в связи с ливневыми дождями и неправильной планировке повлияло на нарушение ответчиком сроков выполнения работ и влечет отказ во взыскании неустойки, не принимается, поскольку планировка работ, согласно пояснениям сторон выполнена согласно проекту строительства, который прошел государственную экспертизу. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств, что указанное обстоятельство является чрезвычайным и непреодолимым.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается не необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о снижении неустойки.

В соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС N 81) даны разъяснения согласно которым, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки (пункт 1).

В данном случае, действуя своей воле и в своем интересе, стороны определили размер договорной неустойки за нарушение условий договора, связи с чем, соразмерность неустойки предполагается.

ООО "ПСК "Стройрегион" не представил суду первой и апелляционной инстанции доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период и т.д.).

Сам по себе факт превышения договорной неустойки ставки рефинансирования, установленной банком России, не свидетельствует о ее несоразмерности.

Суд апелляционной инстанции, учитывая доводы сторон, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера существующих между сторонами правоотношений и условий договора, периода просрочки, а также принимая во внимание отсутствие доказательств несоразмерности размера предъявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательств, приходит к выводу о том, что взысканная обжалуемым решением неустойка по пункту 10.1 и 10.5 договора соразмерна последствиям нарушения обязательства.

При таких обстоятельствах, в ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.06.2012 по делу N А73-4189/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова А.В. Шевц