Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2013 г. N 15АП-14386/12

город Ростов-на-Дону

18 января 2013 г.

дело N А53-18224/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: представитель Кузьмина Л.К., удостоверение N 108 от 29.09.2010, доверенность от 09.01.2013 N 59-35/2

от ответчика: представитель Мишина А.В., паспорт, доверенность от 16.01.2013 года б/н

от третьего лица: представитель Кузьмина Л.К., удостоверение N 108 от 29.09.2010, доверенность от 09.01.2013 года N 2

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Водремстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2012 принятое в составе судьи Павлова Н.В. по делу N А53-18224/2012 о взыскании 32 688 773 руб. 15 коп.

по иску: Департамента координации строительства и перспективного развития г. Ростова-на-Дону

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Водремстрой"

при участии третьего лица: муниципального казенного предприятия г. Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону"

УСТАНОВИЛ:

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону" обратился в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Водремстрой" о взыскании 32 688 773,15 руб. неустойки по муниципальному контракту N 50 от 14.12.2010 (уточненные требования).

Решением суда от 25 сентября 2012 года в части взыскания 6 062 382,34 руб. - исковое заявление оставлено без рассмотрения. С ООО "Водремстрой" взыскано в пользу Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону" 1 220 513,75 руб. - неустойки. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО "Водремстрой" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Заявитель не согласен с решением суда в части взыскания пени, просит в указанной части решение суда отменить, в иске отказать, ссылаясь на то, что нарушение сроков выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, произошло не по вине подрядчика, а заказчика. Заявленная неустойка является несоразмерной, неисполнение обязательств по контракту произошло вследствие задержки передачи проектной документации.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 14.12.2010 между истцом (муниципальный заказчик), третьим лицом (заказчик-застройщик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 50, действующий в редакции дополнительных соглашений N 1 от 17.01.2011, N 2 от 07.11.2011, согласно которому подрядчик обязуется осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными норами и правилами в установленные контрактом сроки строительство объекта: "Жилой район севернее ул. Орбитальной. Внеквартальные сети водопровода (2 этап), а заказчик обязуется уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (п.1.1 контракта).

Согласно п.2.1. контракта, общая продолжительность работ составляет пять месяцев.

Сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства установлены графиками производства работ: срок выполнения работ в 2010 году с 14.12.2010 по 29.12.2010; срок выполнения работ в 2011 году с 17.01.2011 по 31.05.2011 (п.2.2 контракта). Моментом завершения строительства считать дату подписания актов о приемке капитального строительства.

Цена контракта составляет 15 945 743 руб. (п.2.1 контракта). Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города.

Расчет за выполненные работы осуществляется ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ, составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ, в течение 10 дней после выставления подрядчиком счета на оплату (п.4.1 контракта).

Пунктом 9.1 контракта установлен обязательный претензионный порядок урегулирования споров со сроком рассмотрения претензии 15 дней.

Ответчиком работы выполнены 22.12.2011, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ от 22.12.2011 за период 01.12.2011 по 22.12.2011.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия N ДС-342 от 07.02.2012 о нарушении контракта и просрочки выполнения работ на 167 дней, в связи с чем, размер пени, начисленный за указанный период, составил 26 629 390,81 руб., предложено перечислить в установленный срок указанную сумму на счет истца.

Письмо оставлено ответчиком без ответа.

Изложенные обстоятельства послужили основанием обращения истца в суд с рассматриваемым исковым заявлением о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Ответчиком иск не признан, завялено о снижении пени.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования истца подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Так, как указано выше, в соответствии с п.9.1 контракта, разногласия и споры решаются путем переговоров. В случае недостижения согласия, споры подлежат рассмотрению Арбитражным судом Ростовской области, с обязательным соблюдением претензионного порядка. Срок рассмотрения претензии устанавливается сторонами в 15 дней.

В материалы дела представлена претензия N ДС-342 от 07.02.2012 о взыскании пени на сумму 26 629 390,81 руб. В судебном заседании, при рассмотрении дела, размер неустойки увеличен до 32 688 773,15 руб. Претензия на сумму 32 688 773,15 руб. либо на сумму 6 059 382,34 руб. о необходимости оплаты неустойки в материалы дела не представлена, истцом в адрес ответчика не направлялась.

Доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора на сумму 6 059 382,34 руб. порядке п. 9.1 контракта суду не представлены.

Таким образом, требования по иску в части взыскания неустойки в размере 6 059 382,34 руб. правомерно оставлены без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный п. 9.1 контракта.

Согласно п. 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии со ст. 149 АПК РФ в случае оставления искового заявления без рассмотрения производство по делу заканчивается вынесением определения. В определении арбитражный суд указывает основания для оставления искового заявления без рассмотрения, а также решает вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 148 настоящего Кодекса.

Оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел требование истца о взыскании неустойки в размере 26 629 390,81 руб.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 1 главы 37 Кодекса) и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со ст.ст. 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В ст. 310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с графиком производства работ, сроки выполнения работ с момента заключения муниципального контракта в течение пяти месяцев: с 17.01.2011 по 31.05.2011. Однако, в указанный срок обязательства по контракту ответчиком не выполнены.

Нарушение ответчиком сроков выполнения работ по муниципальному контракту подтверждено материалами дела: муниципальным контрактом, дополнительными соглашениями, справками о стоимости выполненных работ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ответчиком нарушен срок выполнения работ по контракту, в связи с чем, истцом обоснованно за период 167 дней просрочки (с 01.06.2011 по14.11.2011) начислена пеня в соответствии с п. 9.3 контракта в сумме 26 629 390,81 руб.

Пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

В соответствии с п. 9.3 контракта, за несвоевременное выполнение работ по муниципальному контракту, в том числе нарушение промежуточных сроков, определенных графиком производства работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1% от цены контракта за каждый день просрочки.

Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика-застройщика или муниципального заказчика.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.97 N17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В данном случае истцом заявлено о взыскании пени в размере 26 629 390,81 руб. за период 167 дней просрочки, исходя из несвоевременного исполнения обязательств подрядчиком и расчета 1% от стоимости контракта. Цена контракта в соответствии с п.2.1, составила сумму 15 945 743 руб.

В соответствии с Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным ненадлежащее исполнение обязательств по контракту ответчиком, по основаниям, приведенным выше.

В пункте 1 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Ответчиком заявлено о явной несоразмерности неустойки и о снижении пени по ст. 333 ГК РФ.

В п. 2 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной ставки (ставок) Банка России.

Рассмотрев в совокупности материалы дела и ходатайство ответчика о снижении ответственности, суд по настоящему делу усмотрел явную несоразмерность заявленной ко взысканию суммы неустойки в размере 26 629 390,81 руб. последствиям нарушения обязательства. Таким образом, поскольку размер неустойки, предусмотренный в п. 9.3 контракта является чрезмерно высоким, суд первой инстанции правильно счел необходимым уменьшить размер ответственности за нарушение сроков выполнения работ до 1 220 513,75 руб., исходя из двойной ставки рефинансирования ЦБ РФ 16,5% (ставка - 8,25%), в остальной части иска о взыскании неустойки отказать.

При таких обстоятельствах, требования истца правомерно удовлетворены в сумме 1 220 513,75 руб. пени за нарушение сроков выполнения обязательств по контракту.

Довод ответчика о нарушении истцом договорных обязательств в части несвоевременной передачи ответчику технической документации в разумные сроки не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило доказательств того, что оно воспользовалось указанным правом и приостановило работы. Следовательно, общество не реализовало права, предоставленные статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, что исключает основания для вывода о вине заказчика в нарушении срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах заявитель не вправе ссылаться на нарушения истцом обязательств по предоставлению технической документации в разумные сроки, отсутствие которых препятствовало выполнению принятых на себя обязательств и вызвало увеличение сроков исполнения договора.

В силу того, что ответчик не доказал просрочку кредитора, находящуюся в причинно-следственной связи с нарушением ответчиком сроков исполнения работ по спорному договору, а равно наличие обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, суд первой инстанции правильно взыскал с ответчика в пользу истца предусмотренную условиями договора неустойку, с учетом применения ст. 333 ГК РФ.

Ответчик является коммерческой организацией, одной из целей создания которой является получение прибыли.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, спорные правоотношения возникли при осуществлении ответчиком предпринимательской деятельности.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину.

Изложенные в апелляционной жалобе обстоятельства сами по себе не могут служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины ответчика, и, следовательно, основанием для его освобождения от ответственности на основании статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявителем жалобы не представлены сведения о принятии мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Ростовской области от 25 сентября 2012 года по делу N А53-18224/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко