Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 09АП-38316/12

г.Москва

21 января 2013 г.

Дело N А40-116432/12-152-717

Резолютивная часть постановления объявлена 14.01.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 21.01.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ОРМАТЕК"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2012

по делу N А40-116432/12-152-717, принятое судьей Семушкиной В.Н.,

по заявлению Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзора)

к ЗАО "ОРМАТЕК" (ОГРН 1087746086009; г.Москва, ул.Кулакова, д.20, стр.1А)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Колесниковой С.В. по доверенности от 20.09.2012,

представителя ответчика Бахаевой М.В. по доверенности от 01.10.2012,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2012, принятым по данному делу, удовлетворено заявление Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзора) о привлечении ЗАО "ОРМАТЕК" к административной ответственности, предусмотренной частями 3 и 4 ст.14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что материалами административного дела подтверждается факт совершения ответчиком административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частями 3, 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Кроме того, суд указал на соблюдение административным органом порядка проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении в отношении Общества.

Не соглашаясь с принятым решением, в апелляционной жалобе ЗАО "ОРМАТЕК" просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом податель жалобы ссылается на то, что Общество незаконно и необоснованно привлечено к административной ответственности. Считает, что Росздравнадзором не доказано наличия в действиях Общества события и состава вмененных правонарушений. Настаивает на том, что Обществом при осуществлении лицензируемой деятельности не было допущено нарушений лицензионных требований и условий. Указывает на то, что проверка проведена в отсутствие соответствующего приказа руководителя органа контроля. Считает, что в нарушение требований Федерального закона N 294-ФЗ Общество не было уведомлено о проведении плановой проверки не позднее, чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, настаивая на отмене решения суда и отказе в удовлетворении заявления Росздравнадзора о привлечении Общества к административной ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что Общество законно и обоснованно привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.ч.3, 4 ст.14.1 КоАП РФ, что подтверждается собранными по делу доказательствами, при этом нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности заявителем не допущено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "ОРМАТЕК" имеет лицензию N ФС-99-02-000415 от 05.12.2008, выданную Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития сроком до 05.12.2013, на осуществление фармацевтической деятельности по адресу аптечного склада: 123592, г.Москва, ул.Кулакова, д.20, стр.1А, 1Г на оптовую торговлю (том 1 л.д.38).

В период с 13.08.2012 по 17.08.2012 на основании приказа Росздравнадзора от 17.07.2012 N 197-Пр/12 (том 1 л.д.15) проведена плановая выездная проверка соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности ООО "ОРМАТЕК" по адресу: 123592, г.Москва, ул.Кулакова, д.20, стр.1А, 1Г.

По результатам проверки составлен акт N 56 от 17.08.2012, в котором зафиксированы выявленные в ходе проверки факты нарушения и грубого нарушения Обществом лицензионных требований, установленных Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (том 1 л.д.20).

Старшим государственным инспектором отдела государственного контроля за обращением лекарственных средств и соблюдением лицензионных требований Управления организации государственного контроля обращения лекарственных средств Росздравнадзора 17.08.2012 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 11 по ч.ч.3 и 4 ст.14.1 КоАП РФ (том 1 л.д.8).

На основании данных фактов Росздравнадзор направил в суд заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч.ч.3, 4 ст.14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление административного органа, суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия в действиях ответчика события и состава административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.ч.3, ст.14.1 КоАП РФ.

Как указывалось выше, ответчик осуществляет деятельность на основании лицензии N ФС-99-02-000415 от 05.12.2008, выданной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития сроком до 05.12.2013 на осуществление фармацевтической деятельности по адресу аптечного склада: 123592, г.Москва, ул.Кулакова, д.20, стр.1А, 1Г на оптовую торговлю.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081.

Согласно подпункту "в" пункта 5 названного Положения одним из лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности является, в частности соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, требований статей 53 и 54 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения и установленных предельных размеров оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

В силу подпунктов "г" и "з" пункта 5 данного Положения лицензионными требованиями являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим хранение лекарственных средств для медицинского применения, правил хранения лекарственных средств для медицинского применения, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

В соответствии с пунктом 6 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 настоящего Положения.

В настоящем случае Росздравнадзором в ходе проведения проверки выявлены следующие нарушения ответчиком при осуществлении фармацевтической деятельности лицензионных требований, установленных указанным Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, не относящиеся к грубым:

1) в нарушение п.п."и" п.5 Положения, согласно которому у руководителя организации, деятельность которого непосредственно связана с оптовой торговлей лекарственными средствами, их хранением, перевозкой и (или) розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением, перевозкой и изготовлением (за исключением медицинских организаций) для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, должно наличествовать высшее фармацевтическое образование и стаж работы по специальности не менее 3 лет, либо среднее фармацевтическое образование и стаж работы по специальности не менее 5 лет, а также сертификат специалиста, у заведующей аптечным складом Васильевой О.И. на момент проверки отсутствовал действующий сертификат специалиста (срок действия имеющегося сертификата специалиста истек 29.06.2012);

2) в нарушение п.п."м" п.5 Положения, которым в качестве лицензионного требования установлена необходимость повышения квалификации специалистов с фармацевтическим или ветеринарным образованием не реже 1 раза в 5 лет, заведующая аптечным складом Васильева О.И. более 5 лет не проходила повышение квалификации.

В соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Как верно установлено судом первой инстанции, выявленные правонарушения законный представитель Общества, в присутствии которого проводилась проверка и составлялся протокол об административном правонарушении, не оспаривала и обязалась устранить их в установленные сроки, о чем имеется соответствующая отметка на последнем листе протокола об административном правонарушении.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, административным органом в ходе проверки установлено, что заведующая аптечным складом Васильева О.И. в нарушение п.п."и", "м" п.5 Положения не имела действующего сертификата специалиста, срок действия ее сертификата специалиста истек 29.06.2012 (Сертификат А N 3240426 регистрационный N 26519 от 29.06.2007 сроком действия до 29.06.2012), и более 5 лет не проходила повышение квалификации.

Доводы ответчика о том, что фактически Васильева О.И. не исполняла обязанности заведующей аптечным складом, не подтверждены какими-либо доказательствами, напротив, из материалов дела следует, что на момент проверки именно указанное лицо исполняло обязанности заведующей аптечным складом.

То обстоятельство, что Васильева О.И. с 03.09.2012 по 10.09.2012 зачислена на курс профессиональной переподготовки по специальности "Управление и экономика фармации" (том 2 л.д.109), не влечет вывод о соблюдении Обществом лицензионных требований, предусмотренных п.п."и", "м" п.5 Положения, поскольку на момент проверки у указанного лица отсутствовал действующий сертификат специалиста.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка Общества на то, что Васильева О.И. была отстранена от выполнения обязанностей заведующего складом в связи с истечением срока действия сертификата и врио зав. складом на основании приказа N 00000000016 от 02.07.2012 назначена Заремблюк Т.Н. на период с 02.07.2012 по 31.12.2012 (том 2 л.д.104), которая обладала сертификатом специалиста А N 4469570, N 64296 от 21.01.2011, сроком действия 5 лет и прошла курс повышения квалификации с 23.10.10 по 21.01.2011.

Как разъяснено в п.16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч.2 ст.26.2 КоАП РФ.

В данном случае, согласно штатному расписанию ЗАО "ОРМАТЕК" на 2012 год от 11.01.2012, должность заведующей складом занимала Васильева О.И.

При этом копии приказа о назначении на должность врио зав.складом Заремблюк Т.Н. от 02.07.2012, сертификата соответствия, вышеуказанной справки были представлены Обществом только в суд первой инстанции и не были предъявлены в ходе проведения проверки либо при составлении протокола об административном правонарушении. Вместе с тем законный представитель Общества, присутствовавший при проведении проверки, выявленные правонарушения не оспаривал и на указанные документы не ссылался.

В ходе проверки Росздравнадзором также было установлено, что ЗАО "ОРМАТЕК" допущены грубые нарушения лицензионных требований, установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности":

1) в нарушение п.п."а" п.5 Положения, согласно которому лицензионным требованием является наличие помещений и оборудования, принадлежащих лицензиату на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для выполнения работ (услуг), которые составляют фармацевтическую деятельность, соответствующих установленным требованиям, Обществом не представлены документы, подтверждающие законное право пользования зданиями и помещениями по адресу объекта, где осуществляется фармацевтическая деятельность, - 123592, г.Москва, ул.Кулакова, д.20, д.1А. Данный адрес указан в приложение N 1 к лицензии на осуществление фармацевтической деятельности ФС-99-02-000415 от 05.12.2008 (является неотъемлемой частью лицензии) и не указан в представленном договоре аренды от 10.05.2012 N 79/12 между ОАО "Технопарк "Орбита" (арендодателем) и ЗАО "ОРМАТЕК";

2) в нарушение п.п."в" п.5 Положения, в силу которого лицензиат, осуществляющий оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, обязан соблюдать требования статей 53 и 54 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения и установленных предельных размеров оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, Приказа Минздравсоцразвития от 28.12.2010 N 1222н "Об утверждении правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения", Обществом при проведении погрузочно-разгрузочных работ не обеспечена защита поступающих лекарственных средств от воздействия низких и высоких температур в нарушение п.10 Приказа N 1222н; не размещена копия лицензии на фармацевтическую деятельность в удобном для ознакомления месте в нарушение п.7 Приказа N 1222н; отсутствует система внутреннего контроля за соблюдением Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения в нарушение п.14 Приказа N 1222н.

При выборочной проверке товарно-сопроводительных документов выявлены превышения установленных Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 N 163-ПП "Об установлении предельных размеров торговых надбавок к ценам на лекарственные препараты" предельных размеров оптовых надбавок на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, что является нарушением п.2 ст.63 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", п.7 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865, Постановления Правительства Москвы от 24.02.2010 N 163-ПП "Об установлении предельных размеров торговых надбавок к ценам на лекарственные препараты".

3) в нарушение п.п."з" п.5 Положения, в силу которого лицензиат, осуществляющий хранение лекарственных средств для медицинского применения, обязан соблюдать Правила хранения государственных средств для медицинского применения, утвержденные Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 23.08.2010 N 6н, отделка занимаемых Обществом помещений (внутренние поверхности стен, потолков) - негладкая, не допускающая возможность проведения влажной уборки, на стенах складских помещений: потрескавшаяся краска, отстающая от стен, помещение нуждается в косметическом ремонте (что является нарушением п.6 Приказа N 706н); не все лекарственные средства уложены и установлены на стеллажах в оригинальной упаковке этикеткой (маркировкой) наружу ("Изониазид" серии 60212, "Офлокс" серии 171210, "Метазид" серии 120809) в нарушение п.42 Приказа N 706н; не ведется учет лекарственных препаратов с ограниченным сроком годности, не представлен утвержденный руководителем порядок ведения учета препаратов с ограниченным сроком годности. В представленном журнале, который начат с 01.01.2011, отмечен 1 лекарственный препарат - "Пасконат"; на момент проверки на аптечном складе имеются лекарственные препараты, срок годности которых истекает в 2012, 2013 годах в нарушение п.11 Приказа N 706н; хранение лекарственных средств, требующих защиты от воздействия повышенной температуры (термолабильные лекарственные средства), не осуществлялось в соответствии с температурным режимом, указанным на первичной и вторичной (потребительской) упаковке лекарственного средства в соответствии с требованиями нормативной документации. На момент проверки термолабильные лекарственные средства "Пасконат р-р д/инф 30 мг/мл 400 мл" 128 уп. (требуемая температура хранения + 8С- +15С) и "Изониазид амп 10% 5 мл N 10" 150 уп. (требуемая температура +2С-+8С) хранились в холодильной камере, установленной 03.08.2012, согласно товарной накладной N 1851 от 03.08.2012. Проверка товарно-сопроводительных документов показала, что вышеуказанные лекарственные средства поступили на аптечный склад 18.05.2012 - значительно раньше монтажа холодильной камеры. При этом хранение лекарственных средств с момента поступления на склад - 18.05.2012, до установки холодильных камер -03.08.2012, со слов заведующей аптечным складом, осуществлялось в двух холодильниках с объемом 120 л. Между тем данный объем холодильников недостаточен для размещения всего объема полученного количества "Пасконата р-ра д/инф 30 мг/мл 400 мл" 128 уп. и "Изониазид амп10% 5 мл N 10" 150 уп., что свидетельствует о том, что часть лекарственных препаратов "Пасконат р-р д/инф 30 мг/мл 400 мл" и "Изониазид амп10% 5 мл N 10" в период с 18.05.2012 по 03.08.2012 хранились с нарушением температурного режима в нарушение п.32 Приказа N 706н.

В соответствии с п.п."а" п.5 Положения лицензиат должен соответствовать лицензионным требованиям, в числе которых - наличие помещений и оборудования, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для выполнения работ (услуг), которые составляют фармацевтическую деятельность, соответствующих установленным требованиям (за исключением медицинских организаций и обособленных подразделений медицинских организаций).

Согласно п.33 ст.4 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Как указывалось выше, лицензией N ФС-99-02-000415 от 05.12.2008 Обществу предоставлено право на осуществление фармацевтической деятельности по адресу аптечного склада: 123592, г.Москва, ул.Кулакова, д.20, стр.1А,1Г на осуществление оптовой торговли.

В материалах дела имеется договор аренды N 79/12 от 10.05.2012, в соответствии с которым ЗАО "ОРМАТЕК" переданы в аренду помещения по адресу: г.Москва, ул.Кулакова, д.20 для хранения медикаментов в помещении N ХIХ на 4-ом этаже строения 1Г (том 1 л.д.28).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт наличия у Общества помещений, принадлежащих ему на законном основании, необходимых для выполнения работ (услуг), которые составляют фармацевтическую деятельность, соответствующих установленным требованиям.

При этом суд правомерно отклонил доводы заявителя о нарушении ответчиком п.п."а" п.5 Положения ввиду отсутствия в указанном договоре аренды N 79/12 от 10.05.2012 адреса осуществления фармацевтической деятельности: 123592, г.Москва, ул.Кулакова, д.20, стр.1А, поскольку согласно п.1 договора аренды N 113/10 от 01.07.2010, заключенного между ЗАО "ОРМАТЕК" и ОАО "Технопарк "Орбита", нежилые помещения на 7-м этаже строения 1А переданы в аренду для использования под офис.

22.08.2012 ЗАО "ОРМАТЕК" в лицензирующий орган подано заявление о переоформлении лицензии.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 04.05.2011 N 99-ФЗ предусмотрено, что лицензия подлежит переоформлению в случаях реорганизации юридического лица в форме преобразования, изменения его наименования, адреса места нахождения, а также в случаях изменения места жительства, имени, фамилии и (в случае, если имеется) отчества индивидуального предпринимателя, реквизитов документа, удостоверяющего его личность, адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности, перечня выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.

Согласно ч.2 ст.18 названного Закона до переоформления лицензии в случаях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности, за исключением его осуществления по адресу, не указанному в лицензии, или по истечении срока, определенного частью 5 настоящей статьи, и (или) выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, но не указанных в лицензии.

С учетом приведенных норм, до момента получения переоформленной лицензии ЗАО "ОРМАТЕК" имело право осуществлять деятельность, предусмотренную лицензией.

Согласно ч.4 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Таким образом, объективной стороной правонарушения, предусмотренного приведенной нормой Кодекса, является осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В помещениях под литерой 1А Общество не осуществляло лицензируемого вида деятельности, что свидетельствует об отсутствии в действиях ответчика состава вменяемого ему правонарушения, поскольку ответственность за неосуществление лицензируемой деятельности по одному из адресов, указанных в лицензии, лицом, получившим лицензию, указанной нормой не установлена.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях ответчика отсутствует событие административного правонарушения по эпизоду с превышением установленных Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 N 163-ПП "Об установлении предельных размеров торговых надбавок к ценам на лекарственные препараты" предельных размеров оптовых надбавок на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 29.10.2010 N 865, которым утверждены Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах РФ, установление предельных оптовых и розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты отнесено к компетенции органов исполнительной власти субъектов РФ.

В соответствии с п.2 Правил органы исполнительной власти субъектов РФ устанавливают предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, исходя из следующих принципов: возмещение организациям оптовой торговли, аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям и медицинским организациям экономически обоснованных затрат, связанных с закупкой, хранением и реализацией лекарственных препаратов; учет размера прибыли, необходимой для обеспечения организаций оптовой торговли, аптечных организаций, индивидуальных предпринимателей и медицинских организаций средствами на обслуживание привлеченного капитала и финансирование других обоснованных расходов; учет в структуре надбавок всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 4 и 7 Правил сумма оптовых надбавок к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат, применяемых всеми организациями оптовой торговли, участвующими в реализации этого лекарственного препарата на территории субъекта Российской Федерации, не должна превышать соответствующий предельный размер оптовой надбавки, установленный органом исполнительной власти этого субъекта Российской Федерации. Формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

Поставка препаратов за пределы территории субъекта Российской Федерации, в котором расположена оптовая организация, должна осуществляться с применением оптовой надбавки, размер которой не должен превышать уровень, установленный в субъекте Российской Федерации, в который производится поставка товара.

Таким образом, максимальный размер оптовых надбавок с целью учета всех затрат, связанных с поставкой конкретного препарата в тот или иной субъект, должен определяться в соответствии с нормативно-правовыми актами субъектов РФ, в которые производится поставка товара.

В настоящем случае поставка товаров по представленным накладным осуществлялась:

- по накладным N 17 от 01.06.2012, N 26 от 09.07.2012 - в Костромскую область (в адрес ОГБУЗ "Костромской ПТД");

- по накладным N 16 от 24.05.2012, N РнОр-000020 от 15.06.2012 - в Республику Коми (в адрес ГБУЗ Республики Коми "Республиканский ПТД").

Размер предельных надбавок в данных субъектах установлен Постановлением Департамента топливно-энергетического комплекса и тарифной политики Костромской области от 19.02.2010 N 10/19 "Об утверждении предельных оптовых надбавок и предельных розничных надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, реализуемые организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями на территории Костромской области", Приказом Службы Республики Коми по тарифам от 04.10.2010 N 65/1 "Об утверждении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств".

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что Постановление Правительства Москвы от 24.02.2010 N 163-ПП, на которое ссылается заявитель как на основание для установления торговых надбавок в г.Москве, в данном случае неприменимо, поскольку поставка лекарственных препаратов производилась на территории Костромской области и Республики Коми.

Вместе с тем по остальным вышеописанным эпизодам факт совершения Обществом вмененных нарушений установлен, подтвержден материалами дела, равно как и вина Общества в их совершении, принимая во внимание наличие у ответчика возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена ответственность, но непринятие им всех необходимых и зависящих от него мер по их соблюдению.

Доводы ответчика по остальным эпизодам грубых нарушений лицензионных требований судом первой инстанции отклонены обоснованно, как не свидетельствующие об отсутствии состава вменяемого правонарушения.

При этом апелляционным судом не приняты как необоснованные доводы ответчика о нарушениях проверяющими требований Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

В частности, податель апелляционной жалобы указывает на то, что проверка проведена в отсутствие соответствующего приказа руководителя органа контроля, поскольку в акте проверки и протоколе об административном правонарушении указывается на то, что проверка проводится на основании приказа Росздравнадзора от 17.07.2012 N 197-Пр/12 за подписью Врио руководителя Д.В.Пархоменко, тогда как в материалы дела представлен приказ за подписью Врио руководителя Росздравнадзора Е.А.Тельновой.

Между тем из материалов дела следует, что плановая выездная проверка проведена на основании приказа Росздравнадзора от 17.07.2012 N 197-Пр/12 за подписью Врио руководителя Е.А.Тельновой, который был направлен ответчику факсограммой и получен генеральным директором Общества Бани Омар Н.С. 20.07.2012 (том 1 л.д.15).

При этом ошибочное указание административном органом в акте проверки и протоколе об административном правонарушении приказа за подписью врио руководителя Пархоменко Д.В, не свидетельствует о незаконности как самого распоряжения, так и проведенной на его основании проверки, поскольку дата и номер приказа о проведении проверки совпадает с реквизитами приказа, указанными в акте проверки и протоколе об административном правонарушении.

Из имеющихся в деле доказательств следует, что фактически приказ о проведении плановой выездной проверки ЗАО "ОРМАТЕК" подписан Е.А.Тельновой, на которую Приказом Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 08.02.2010 N 6-тк возложено временное исполнение обязанностей руководителя Росздравнадзора.

Иных приказов на проведение проверки с 13.08.2012 по 17.08.2012 в отношении ЗАО "ОРМАТЕК" не издавалось.

Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о наличии в действиях ответчика события и состава административных правонарушений, ответственность за совершение которых установлена частями 3 и 4 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем вывод суда о необходимости привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной указанными нормами, в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей является правомерным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2012 по делу N А40-116432/12-152-717 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Пронникова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина