Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 06АП-5878/12

г. Хабаровск

22 января 2013 г.

А73-10661/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Кочуев А.В., представитель по доверенности от 03.09.2012 N 6/6341;

от открытого акционерного общества "Ростелеком": Рассыпнова Н.В., представитель по доверенности;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 02.11.2012

по делу N А73-10661/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Зверевой А.В.

по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

к открытому акционерному обществу "Ростелеком"

о привлечении ОАО "Ростелеком" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление, УФАС по Хабаровскому краю, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Ростелеком" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 02.11.2012 суд отказал в удовлетворении требований Управления.

Не согласившись с судебным актом, административный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Представитель УФАС по Хабаровскому краю в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях и привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Представитель общества в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Хабаровскому краю N 35 от 30.12.2011 ОАО "Ростелеком" признан нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением путём переключения абонента местной телефонной связи Шелепкова С.Г. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Межрегиональный Транзит Телеком", выбранного в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", без волеизъявления переключённого абонента местной телефонной связи Шелепкова С.Г. о таком переключении.

10.07.2012 по указанному факту, в присутствии представителя общества, при надлежащем уведомлении юридического лица ОАО "Ростелеком", в отношении общества составлен протокол по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Согласно абзацу 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ, рассматриваются арбитражными судами, в связи с чем, административный орган обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения, установлено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи возможно только после предоставления абоненту возможности на доступ к услугам междугородной и международной телефонной связи. В соответствии с пунктом 4 Раздела I "Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи", утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, пунктами 3 и 4 "Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования", утверждённых приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 N 98 (зарегистрировано в Минюсте РФ 18.08.2005 N 6917), "Порядком взаимодействия сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования при обеспечении права абонентов этих сетей на выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи при автоматическом способе установления телефонного соединения", утверждённым приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 26.09.2007 N 112 (зарегистрировано в Минюсте РФ 08.10.2007 N 10285) и пунктом 53 Правил оказания услуг связи указанный доступ в силу технических причин может быть предоставлен только оператором местной телефонной связи.

При предварительном выборе абонентом оператора междугородной и международной телефонной связи взаимодействие сетей связи осуществляется с использованием значений категорий пользовательского (оконечного) оборудования, назначенных для обеспечения маршрутизации вызовов на сети связи операторов связи, оказывающих услуги междугородной и международной телефонной связи (далее - категория оконечного элемента сети связи).

Значение категории оконечного элемента сети связи передаётся из сети местной телефонной связи в сеть Зоновой телефонной связи в соответствующем сообщении системы сигнализации. Сообщение системы сигнализации, содержащее значение категории оконечного элемента сети связи, формируется средствами связи сети местной телефонной связи.

Таким образом, значение кода выбора оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи устанавливается, изменяется оператором связи, оказывающим услуги местной телефонной связи на основании договора заключённого с абонентом

УФАС по Хабаровскому краю в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что ОАО "Ростелеком" переключая абонента местной телефонной связи Шелепкова С.Г. с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", выбранного абонентом в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", учитывая имеющееся в ОАО "Ростелеком" заявление абонента местной телефонной связи о выборе им оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ" в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, ОАО "Ростелеком" своими действиями создаёт препятствия доступу на рынок предоставления услуг междугородной и международной телефонной связи части абонентов местной телефонной связи Хабаровского края и абонентов оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ".

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 1 статьи 1.6. КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как следует из материалов дела, Решением Комиссии УФАС по Хабаровскому краю от 05.10.2011 N 20 ОАО "Ростелеком" было признано у нарушившим часть 1 статьи 10 закона N 135-ФЗ, что выразилось в совершении действий по переключению в сентябре - декабре 2010 года отдельных абонентов местной телефонной связи с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", выбранного в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком" без волеизъявления переключенных абонентов о таком переключении.

По указанному факту Постановлением от 10.04.2012 N 8 общество было привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что факт рассматриваемого нарушения также заключается в переключении абонента местной телефонной связи (Шелепкова С.Г.) с сети оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "МТТ", выбранного в качестве оператора междугородной и международной телефонной связи по предварительному (фиксированному) выбору, на сеть оператора междугородной и международной телефонной связи ОАО "Ростелеком", без волеизъявления абонента о таком переключении. Время совершения данного нарушения (т.е. незаконное переключения абонентов) - сентябрь 2010 г., имело место в один и тот же период времени.

При этом, такие обстоятельства, как время выявления нарушения, основание выявления факта (жалоба абонента либо оператора), а также конкретные действия сотрудников ОАО "Ростелеком", повлекшие за собой фактическое переключение абонентов не имеют правового значения для рассмотрения вопроса о повторности привлечения к ответственности.

Субъектом обоих правонарушений также является одно и то же лицо - ОАО "Дальсвязь", правопреемником которого является ОАО "Ростелеком". Нарушение посягает на одни и те же общественные нарушения.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что выявленное нарушение в виде переключения одного абонента (Шелепкова С.Г.) с сети оператора ОАО "МТТ", на сеть оператора ОАО "Ростелеком", без волеизъявления абонента в сентябре 2010 г., полностью совпадает с событием ранее выявленного нарушения, совершенного в тот же период времени в отношении группы абонентов, т.е. является одним и тем же, а не аналогичным правонарушением.

Поскольку за ранее выявленное нарушение общество уже было привлечено к ответственности, поэтому привлечение общества к ответственности по рассматриваемому делу является повторным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал Управлению в заявленных требованиях.

Оценив в совокупности, установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального права, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.11.2012 по делу N А73-10661/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Е.Г. Харьковская