Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 09АП-38190/12

г.Москва

22 января 2013 г.

А40-105206/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.01.2013.

Дело N А40-105206/12-129-757

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.
Судей: Стешана Б.В., Овчинниковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Висловой Н.В.,

при участии:

от истца: Павлова И.А. по доверенности от 09.01.2013;

от ответчика: Абузаров А. по доверенности от 02.11.2012 N 19,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Строительная фирма "Спецфундаментстрой-1"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2012 по делу N А40-105206/12-129-757, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску ООО "Империо-Гранд" (ОГРН 1027700209900, 119034, Москва, М.Левшинский пер., д.10, помещение IV)

к ООО Строительная фирма "Спецфундаментстрой-1" (ОГРН 5067746658271, 125167, Москва, ул.Планетная, д.11)

о взыскании 866 801,26 руб. неотработанного аванса и 1 292 500 руб. неустойки,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Империо-Гранд" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО Строительная фирма "Спецфундаментстрой-1" о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 866 801,26 руб. и 1 292 500 руб. неустойки.

Решением суда от 19.10.2012 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой. Просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Истец возражает против доводов жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Правоотношения сторон регулируются параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса РФ о договоре подряда.

Из материалов дела следует, что 24.09.2010 между сторонами заключен договор N 48/ОШ-24, в соответствии с которым ответчик (субподрядчик) принял на себя обязательство выполнить для истца (генеральный подрядчик) комплекс строительных, монтажных и пусконаладочных работ по прокладке участка сети водостока (К2) на объекте: "Строительство жилого дома с подземной автостоянкой" по адресу: г.Москва, Открытое шоссе, вл.24, корп.1 и сдать участок сети в эксплуатацию.

Стоимость работ по договору составила 5 170 000 руб. Начало работ - 27.09.2010, продолжительность работ - 32 календарных дня со дня начала работ.

На основании платежных поручений от 01.12.2010 N 2696, от 26.01.2011 N 52, от 24.02.2011 N 178, от 10.10.2011 N 048 истец перечислил ответчику 5 000 000 руб., а также поставил ответчику строительный материал на сумму 76 201 руб. 47 коп. согласно товарной накладной от 31.03.2012 N 84, на сумму 15 912 руб. 79 коп. согласно товарной накладной от 29.09.2011 N 110.

Ввиду нарушения ответчиком срока выполнения работ истец на основании ст.717 Гражданского кодекса РФ и п.12.1 договора расторг его в одностороннем порядке и потребовал от ответчика вернуть авансовый платеж в размере 866 801,26 руб.

Невозвращение ответчиком указанной суммы аванса послужило причиной обращения истца в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции посчитал доказанным факт наличия задолженности, а также обоснованным начисление неустойки.

Между тем, судом не было учтено следующее.

Выполненные ответчиком работы по договору от 24.09.2010 N 48/ОШ-24 приняты истцом по актам КС-2 и справкам КС-3 N 1 от 31.12.2010, N 2 от 30.06.2011, N 3 от 31.10.2011 без замечаний на общую сумму 4 911 500 руб.

Оплата произведена истцом на общую сумму 5 000 000 руб.

Разница между оплаченными и выполненными работами составляет 88 500 руб.

В обоснование же иска истец сослался на односторонний акт сверки (т.1, л.д.26). В данном акте в качестве задолженности ответчика истец учитывает: компенсацию затрат по административным штрафам в сумме 340 000 руб., услуги генподрядчика (2%) в суммах 73 607,40 руб., 19 452,60 руб., 5 170 руб., компенсацию затрат на электроэнергию - 2 382 руб., реализацию товаров на суммы 76 201 руб. 47 коп. и 15 912 руб. 79 коп., резерв (5%) - 245 575 руб. Всего на сумму 778 301 руб. 26 коп.

Однако согласно п.4.5 договора суммы 5% гарантийного удержания, 2% услуги генподрядчика, за электроэнергию, поставку материалов подлежат удержанию самим ответчиком.

Доказательств того, что удержание указанных сумм истец не производил в материалы дела не представлено.

Также истец не представил доказательств понесенных им затрат по административным штрафам в сумме 340 000 руб.

Указанные в акте сверки в качестве задолженности ответчика суммы (всего на сумму 778 301 руб. 26 коп.) не являются авансовыми платежами за произведенные работы, возврат которых требует ответчик.

В отношении разницы между оплаченными и выполненными работами в сумме 88 500 руб. ответчиком представлены акт КС-2 и справка КС-3 N 4 от 30.06.2012 на сумму 258 500 руб.

Письмом от 03.09.2012 N 1714/02-2/12 истец отказался от подписания этих документов, ссылаясь на: непредставление исполнительной документации; отсутствие: актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на применяемые материалы, акта технической приемки, справки о выполнении технических условий; непроведение испытания и сдачи сети в эксплуатацию; невосстановление благоустройства в полном объеме.

Однако мотивированный отказ в нарушение условий договора направлен ответчику за пределами 10-дневного срока, предусмотренного п.7.1.3 договора.

В этой связи работы по акту КС-2 N 4 от 30.06.2012, в силу ст.753 Гражданского кодекса РФ, считаются принятыми истцом и подлежат оплате в установленном порядке.

То обстоятельство, что акт КС-2 и справка КС-3 N 4 от 30.06.2012 направлены ответчиком истцу уже после направления уведомления об одностороннем отказе от договора, не влияет на обязанность ответчика соблюдать условия договора, поскольку сам отказ истца от исполнения договора нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п.4.1 договора истец взял на себя обязательство перечислить ответчику аванс в размере 1 500 000 руб. в течение 5-ти банковских дней с момента подписания договора, то есть 01.10.2010.

Согласно платежному поручению N 2696 истцом уплачен аванс только 01.12.2010 в размере 500 000 руб., то есть спустя более 2-х месяцев, а следующий платеж за выполненные работы произведен 27.01.2011 спустя 4 месяца.

Поскольку аванс уплачен истцом с нарушением предусмотренных договором сроков, то с учетом ст.ст.401, 405 Гражданского кодекса РФ ответчик не считается просрочившим исполнение обязательства по производству строительных работ в установленный договором подряда срок, если такая просрочка вызвана неисполнением заказчиком встречных обязательств, в том числе и уплате аванса.

Согласно п.10.6. договора субподрядчик не несет ответственности за нарушение сроков и объемов выполнения работ, если данное нарушение произошло в результате неисполнения генподрядчиком своих обязательств по указанному выше договору.

Таким образом, поскольку истец неправомерно в порядке ст.717 Гражданского кодекса РФ отказался от договора, он не вправе требовать с ответчика сумму неотработанного аванса на основании ст.1102 Гражданского кодекса РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец не доказал обоснованность своих требований, в связи с чем решение суда подлежит отмене по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.270 АПК РФ, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь, ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.10.2012 по делу N А40-105206/12-129-757 отменить.

В удовлетворении исковых требований ООО "Империо-Гранд" отказать в полном объеме.

Взыскать с ООО "Империо-Гранд" в пользу ООО Строительная фирма "Спецфундаментстрой-1" госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Б.В. Стешан С.Н. Овчинникова