Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 05АП-10468/12

г. Владивосток

21 января 2013 г.

Дело N А51-22752/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 17 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей Н.Н. Анисимовой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МосТехноСтрой",

апелляционное производство N 05АП-10468/2012

на решение от 01.11.2012 года

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-22752/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинского транспортного прокурора Дальневосточной транспортной прокуратуры

к обществу с ограниченной ответственностью "МосТехноСтрой" (ИНН 7706594736, ОГРН 1057748502965)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "МосТехноСтрой": адвокат Чибриков О.П., представитель по доверенности от 14.09.2012, сроком действия три года; удостоверение N 972;

Находкинский транспортный прокурор не явился.

УСТАНОВИЛ:

Находкинский транспортный прокурор (далее по тексту - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МосТехноСтрой" (далее по тексту - ООО "МосТехноСтрой", общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением от 01.11.2012 суд привлёк ООО "МосТехноСтрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 500000 рублей.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 01.11.2012, ООО "МосТехноСтрой" просит его отменить как незаконное, в обоснование заявленных требований указало следующее. Заявитель апелляционной жалобы считает, что в нарушение статьи 28.2, с учётом части 2 статьи 28.4 КоАП РФ, не был уведомлен прокурором о возбуждении дела об административном правонарушении. В связи с этим нарушение прокурором при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований КоАП РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении общества к административной ответственности.

Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что в нарушение пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) общество не было извещено о дате судебного разбирательства, в котором дело рассмотрено по существу. При этом дело рассмотрено судом первой инстанции по существу в отсутствие общества при наличии его возражений по переходу из предварительного судебного заседания к судебному разбирательству.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 17.12.2012 коллегией установлено следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ арбитражный суд вправе рассмотреть дело в отсутствие истца или ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Согласно статье 136 АПК РФ в предварительном судебном заседании дело рассматривается единолично судьей с извещением сторон и других заинтересованных лиц о времени и месте его проведения.

Если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции, за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела (часть 4 статьи 137 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ. При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

Таким образом, из указанных разъяснений следует, что при отсутствии лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, и при наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда, стороны по делу должны быть извещены не только о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, но и о времени и месте проведения судебного разбирательства по существу спора.

Из материалов дела следует, что определением от 03.10.2012 Арбитражный суд Приморского края принял заявление Находкинского транспортного прокурора о привлечении ООО "МосТехноСтрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и назначил предварительное судебное заседание на 11 часов 30 минут 25.10.2012.

В предварительное судебное заседание 25.10.2012 явились представители общества и прокурора, при этом ответчик против перехода в судебное заседание возражал и просил отложить предварительное судебное заседание для подготовки мотивированного отзыва.

В предварительном судебном заседании 25.10.2012 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 26.10.2012 до 13 часов 30 минут.

После перерыва представитель ответчика в судебное заседание 26.10.2012 не явился. В судебном заседании 26.10.2012 суд, с учётом мнения прокурора, завершил предварительное судебное заседание и перешёл к судебному разбирательству по существу, в результате чего была оглашена резолютивная часть решения.

Между тем в материалах дела имеются возражения общества от 25.10.2012 (поступили в Арбитражный суд Приморского края 26.10.2012 согласно входящему штампу суда), в которых ответчик возражал против перехода после перерыва из предварительного судебного заседания к судебному разбирательству и рассмотрения дела по существу.

Указанное ходатайство заявителя не было предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, указавшего в протоколе судебного заседания от 25-26.10.2012 на отсутствие ходатайств и заявлений после перерыва.

В предварительном судебном заседании после перерыва 26.10.2012 суд первой инстанции, признав дело подготовленным к судебному разбирательству, не известив об этом ответчика, в тот же день, перешел из предварительного судебного заседания к судебному разбирательству по существу при наличии к тому возражений ответчика, рассмотрел дело по существу и принял по нему решение, огласив его резолютивную часть.

Таким образом, суд первой инстанции при наличии заявленного ответчиком соответствующего возражения, перешёл от предварительного судебного заседания к судебному разбирательству без назначения дела к судебному разбирательству и уведомления заинтересованного лица о времени и месте судебного разбирательства, чем нарушил его права. Данное обстоятельство является нарушением норм процессуального права, которое в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ указанное процессуальное нарушение является основанием для рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В абзацах 2, 3 пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

На основании изложенного, определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012 настоящее дело назначено к рассмотрению по правилам первой инстанции на 17.01.2013 на 11 часов 10 минут.

В связи с уходом в отпуск судьи О.Ю. Еремеевой, в судебном составе, рассматривающем дело N А51-22752/2012, произведена замена, судья О.Ю. Еремеева заменена на судью Е.Н. Номоконову.

В судебное заседание апелляционной инстанции 17.01.2013 представитель Находкинского транспортного прокурора не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела дело в отсутствие представителя прокурора.

В судебном заседании коллегией установлено, что по настоящему делу Находкинским транспортным прокурором заявлены требования о привлечении ООО "МосТехноСтрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ. Заявитель считает, что собранным административным материалом доказан факт (событие) совершения обществом административного правонарушения, выразившегося в осуществлении обществом строительства капитального объекта без получения разрешения на строительство, а также доказана вина общества в его совершении.

Представитель общества в судебном заседании против удовлетворения заявления Находкинского транспортного прокурора о привлечении ООО "МосТехноСтрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, возражал, ссылаясь на отсутствие в материалах административного дела доказательств совершения ООО "МосТехноСтрой" вменяемого правонарушения, а также нарушение, прокурором порядка привлечения к административной ответственности, выразившееся в том, в нарушение статьи 28.2, с учётом части 2 статьи 28.4 КоАП РФ, общество не было извещено о вынесении постановления о возбуждении административного дела.

По существу спора коллегией установлено следующее.

01.08.2012 Находкинской транспортной прокуратурой Дальневосточной транспортной прокуратуры проведена проверка объекта капитального строительства пункта пропуска в морском порту Восточный Приморского края, расположенного по адресу: ул. Тихоокеанская, 2, г. Находка, Приморский край.

В ходе проверки прокурором установлено, что на указанном объекте обществом выполняются работы по строительству, а именно осуществлялись работы по бетонированию административного здания пункт пропуска Находка. Построены стены по периметру столбчатые фундаменты по средним осям до отметки 0.00. Для блока кинологической службы вырыт котлован, забетонирован фундамент, изготовлен металлический каркас на 50 %, начаты земельные работы по подготовке к постройке гаража, котельной. При этом разрешение на строительство у общества отсутствует.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 01.08.2012.

Также прокурором установлено, что между ФКГУ "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Российской Федерации" и ООО "МосТехноСтрой" 16.12.2011 заключён контракт на выполнение работ по реконструкции пункта пропуска морского порта Находка, Приморского края N 108-СМР.

На основании полученных данных, прокурором вынесено постановление от 20.09.2012 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, в котором деяние общества "МомТехноСтрой" квалифицированно по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно статье 28.4 КоАП РФ постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении рассматривается как равнозначное по своим юридическим последствиям протоколу об административном правонарушении.

Материалы дела в порядке части 3 пункта 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены прокурором в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет за собой наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное вышеуказанной нормой Кодекса, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГрК РФ) на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Согласно частей 3 и 4 статьи 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может являться застройщик или заказчик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. При осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Коллегией установлено, что ООО "МосТехноСтрой" является подрядчиком по договору 16.12.2011 N 108-СМР, заключённому между ФКГУ "Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Российской Федерации" и обществом, на выполнение работ по реконструкции пункта пропуска морского порта Находка, Приморского края, то есть лицом, осуществляющим реконструкцию указанного объекта. Фактическое выполнение обществом строительных работ на объекте пункта пропуска морского порта Находка, Приморского края установлено в ходе прокурорской проверки и подтверждается материалами административного дела.

С учетом вышеизложенного, ООО "МосТехноСтрой" является ответственным лицом за получение соответствующего разрешения на строительство спорного объекта капитального строительства, согласно положениям статьи 52 ГрК РФ и разъяснениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пункт 14 статьи 1 ГрК РФ).

Согласно части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Как установлено материалами административного дела и не опровергнуто заявителем, ООО "МосТехноСтрой" осуществляло реконструкцию капитального объекта без получения в установленном порядке разрешения на строительства.

Каких-либо обстоятельств, препятствующих обществу надлежащим образом исполнить требования действующего градостроительного законодательства относительно получения разрешения на строительство в ходе рассмотрения дела судебной коллегией не установлено.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются могут являться любые фактические данные, подтверждающие событие административного правонарушения.

Представленные в материалах административного доказательства, в том числе объяснения Чепурнаева А.В., Ковалёва М.П. относительно которых заявлены возражения ответчиком, соответствуют требованиям статьи 26.2 КоАП РФ, являются допустимыми доказательствами по делу и в совокупности подтверждают факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения. Указанные объяснения получены в рамках прокурорской проверки и относятся к иным видам доказательств, имеющих значение для производства по делу об административном правонарушении, являющимся допустимым доказательством по делу.

Таким образом, в действиях общества имеется и подтвержден материалами административного дела состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Довод общества о том, что оно надлежащим образом не извещалось о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, приравниваемого в силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ к протоколу об административном правонарушении, судебной коллегией проверен и не нашёл подтверждения материалами дела.

Так, из материалов дела коллегией установлено, что уведомление о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением о вручении 07.09.2012 и получено обществом 14.09.2012, что подтверждается почтовой квитанцией от 07.09.2012 и сведениями с официального сайта федерального унитарного предприятия "Почта России" (идентификатор 69292653186009) (л.д. 19-22). Копия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении направлена в адрес общества заказным письмом с уведомлением 20.09.2012, что подтверждается почтовой квитанцией от 20.09.2012 (л.д. 10-11).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5. Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев, а по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев, со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня обнаружения.

При проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днём обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. (пункт 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2).

При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта (подпункт "и" пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2011 N 71).

Административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законом обязанности и днём обнаружения административного правонарушения по рассматриваемому делу следует считать 20.09.2012, когда Находкинским транспортным прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "МосТехноСтрой" (л.д. 5).

Соответственно, трехмесячный срок на привлечение судом общества к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ истёк 20.12.2012.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Пропуск срока давности привлечения к административной ответственности в силу положений подпункта 1 части 2 пункта 1 статьи 29.9 КоАП РФ, пункта 6 статьи 205 АПК РФ является основанием для безусловного отказа в удовлетворении заявления административного органа о привлечении к административной ответственности лица, в отношении которого ведется производство по административному делу.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия в соответствии с частью 2 статьи 206 АПК РФ отказывает в удовлетворении требования Находкинского транспортного прокурора о привлечении ООО "МосТехноСтрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с абзацами 2, 3 пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, пунктом 2 статьи 269, частью 4 статьи 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм процессуального права.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.11.2012 года по делу N А51-22752/2012 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления Находкинского транспортного прокурора Дальневосточной транспортной прокуратуры о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МосТехноСтрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Н.Н. Анисимова Е.Н. Номоконова