Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 15АП-16311/12

город Ростов-на-Дону

21 января 2013 г.

дело N А32-3367/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Захаровой Л.А., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 29.12.2012 N 9.НС-29/53 - Попова И.В., паспорт,

от заинтересованного лица - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2012 по делу N А32-3367/2011

по заявлению открытого акционерного общества "НЭСК-электросети"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) от 03.02.2011 N 14А/2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что у общества отсутствует обязанность осуществлять технологическое присоединение любых иных объектов помимо энергопринимающих устройств. Гражданка Голованева Л.А. указала в качестве энергопринимающего устройства земельный участок.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что состав и событие вменяемого обществу правонарушения подтверждаются материалами дела, Решение антимонопольного органа, послужившее основанием для вынесения оспариваемого постановления, было предметом судебного пересмотра и оставлено без изменения.

Открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило отменить судебный акт, заявленные по делу требования удовлетворить. Полагает, что управлением неправильно исчислен штраф.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, оспариваемым постановлением от 03.02.2011 по делу об административном правонарушении N 14А/2011 общество, как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, привлечено к административной ответственности за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Указанные противоправные действия образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

При определении факта наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения судом установлено, что решением УФАС по Краснодарскому краю от 02.12.2010 по делу N 237/2010 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2012 по делу N А32-14121/2011 названное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным. Данное решение антимонопольного органа и положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил факт наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Вместе с тем, суд не обсудил вопрос применения статьи 1.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в связи с изменением на момент рассмотрения дела в суде редакции статьи 14.31 КоАП РФ.

На момент совершения правонарушения и вынесения оспариваемого постановления действовала вышеуказанная редакция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, действовавшей до 06.01.2012).

На момент вынесения решения судом статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действовала в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, вступившего в законную силу с 07.01.2012.

Согласно указанной новой редакции статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях разделена на части, добавлены примечания, имеющие существенное значение для целей применения настоящей статьи при определении размера наказания.

При таких обстоятельствах, учитывая, что постановление административного органа о привлечении общества к административной ответственности к настоящему моменту не исполнено, суд первой инстанции обязан был в силу части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценить изменения редакции статьи 14.31 КоАП РФ на предмет ухудшения (улучшения) положения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса ответственность установлена за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Вышеназванным вступившим в силу решением антимонопольного органа от 02.10.2010 по делу N 237/2010, положение ОАО "НЭСК-электросети" на рынке услуг по передаче электрической энергии расценивается как положение субъекта естественной монополии. Указанный факт принимается судом апелляционной инстанции как обстоятельство, не требующее доказывания в порядке части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В этой связи в соответствии с новой редакцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях действия общества должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

При этом вопросы материального права при рассмотрении дела об административном правонарушении должны разрешаться в соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, за исключением случаев, когда закон смягчает, отменяет административную ответственность или иным образом улучшает положение лица, совершившего правонарушение.

В результате анализа данных редакций статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом апелляционной инстанции установлено, что содержание санкции для юридических лиц не претерпело изменений, однако с учетом примечаний для целей применения наказания, введенных в статью 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в соответствии с новой редакцией (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ), размер наказания, определяемый по новому закону превышает размер наказания в соответствии с нормой, действовавшей во время совершения правонарушения. При этом апелляционный суд исходил из уже установленных в оспариваемом постановлении объемов выручки и расчетов административного органа 1/100 размера выручки от реализации услуг по техноголическому присоединению энергопринимающих устройств (энергетических установок), а также от реализации услуг по передаче электрической энергии, расположенных в муниципальном образовании г. Краснодар, предоставленных физическим лица за 2009 год (969 494 руб.) - минимальный размер штрафа, и 1/50 совокупного размера выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2009 год (11 023 260 руб.) - максимальный размер штрафа. Расчет производился на основе п. 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ.

Таким образом, при квалификации деяния по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ подлежит применению санкция, установленная ранее действовавшей редакции статьи 14.31 КоАП РФ.

Общество полагает, что административным органом неправильно установлен товарный рынок, и настаивает на исчислении штрафа, исходя из выручки в пределах ТП N 980 (ближайший объект электросетевого хозяйства, принадлежащий обществу, и указанный в технических условиях, выданных гр. Голованевой Л.А. в качестве точки присоединения).

Указанный довод основан на неверном толковании норм материального права.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенныйстовар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Правила определения географических границ товарного рынка определены в Приказе ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В разделе IV указанного Приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3 Приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

При установлении географических границ товарного рынка управление руководствовалось письмом руководителя Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2011 N ИА/22642, согласно которому географические границы товарного рынка могут быть определены по усмотрению антимонопольного органа в пределах административно-территориального образования - города, в пределах районов города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. В данном случае обществом нарушены права лица, проживающего в г. Краснодаре и имеющего технологическую возможность присоединения к сетям общества в пределах указанного муниципального образования.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает, что база для исчисления административного штрафа определена административным органом правильно.

Процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении от 27.01.2011 (т. 1 л.д. 93) и вынесении постановления по делу об административном правонарушении (т. 1 л.д. 59) административным органом не допущено.

С учетом изложенного выше решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.2012 по делу N А32-3367/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Л.А. Захарова Г.А. Сурмалян