Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 08АП-10707/12

город Омск

22 января 2013 г.

Дело N А75-5544/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10707/2012) общества с ограниченной ответственностью "Электрон" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08 ноября 2012 года по делу N А75-5544/2012 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Электрон" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Электрон" - Тиманов Юрий Анатольевич, предъявлен паспорт, по доверенности N 4 от 10.01.2013 сроком действия до 31.12.2013; Кафаров Роман Владимирович, предъявлен паспорт, по доверенности N 72 от 03.12.2012 сроком действия до 03.12.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Электрон" (далее по тексту - ООО "Электрон", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-165/2012 от 29.06.2012.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.11.2012 по делу N А75-5544/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление N 51 по делу N 02-09-165/2012 от 29.06.2012 в части применения к ООО "Электрон" меры ответственности в виде административного штрафа в размере, превышающем 1 048 569 руб. 68 коп.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении согласованных с ЗАО "Иртышнефтепродукт" действий по повышению и поддержанию розничных цен на бензин. Нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности судом первой инстанции не установлены. При этом, поскольку административный орган не выявил наличие отягчающих ответственность Общества обстоятельств, суд первой инстанции признал незаконным назначение Обществу административного штрафа в размере, превышающем одну сотую суммы выручки на соответствующем рынке за 2010 год, что составляет 1 048 569 руб. 68 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Электрон" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.11.2012 по делу N А75-5544/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее:

- в статью 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" были внесены изменения, в силу которых к моменту привлечения ООО "Электрон" к административной ответственности, в действиях Общества отсутствовал состав вменяемого ему правонарушения, так как действия Общества не отвечали совокупности условий, определяющих согласованные действия;

- Общество не было уведомлено о дате и времени составления в отношении него протокола об административном правонарушении.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество указывает на недоказанность Управлением состава вменяемого заявителю правонарушения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, заслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

В результате проверки сведений, поступивших из Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы России 30.05.2011, и мониторинга цен на нефтепродукты Управление установило, что в географических границах г. Ханты-Мансийска розничную реализацию автомобильного бензина (марки А-80, АИ-92, АИ-95) и дизельного топлива осуществляют хозяйствующие субъекты: общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ Уралнефтепродукт", закрытое акционерное общество "Иртышнефтепродукт" (далее - ЗАО "Иртышнефтепродукт"), ООО "Электрон", а также индивидуальные предприниматели Разбойникова Е.В., Муртазин А.С., Апанасова О.В., Козлов А.Я.

Усмотрев в действиях ЗАО "Иртышнефтепродукт", ООО "Электрон", индивидуальных предпринимателей Разбойниковой Е.В., Муртазина А.С., Апанасовой О.В. признаки нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Управление возбудило в отношении них дело N 02-02-127/2011.

По результатам рассмотрения дела 21.09.2011 антимонопольный орган принял решение, которым признал согласованные действия ЗАО "Иртышнефтепродукт" и ООО "Электрон" по повышению розничных цен на автомобильное топливо на локальном рынке розничной реализации автомобильного топлива в г. Ханты-Мансийске в период с 01.05.2011 по 31.05.2011 нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ООО "Электрон" выдано предписание по делу N 02-02-127/2011 о нарушении антимонопольного законодательства от 21.09.2011 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

14.06.2012 в отношении ООО "Электрон" составлен протокол N 41 об административном правонарушении.

Постановлением N 51 от 29.06.2012 ООО "Электрон" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 6,25 % суммы выручки от реализации в 2010 году бензина автомобильного и дизельного топлива в г. Ханты-Мансийске, что составило 6 553 560 руб. 52 коп.

Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.11.2012 по делу N А75-5544/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (пункт 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона защите конкуренции необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и единообразными, а также осуществлены при отсутствии объективных причин.

Как было выше указано, решением Управления от 21.09.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02/ВТ-4720 ООО "Электрон" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в осуществлении согласованных действий ООО "Электрон" и ЗАО "Иртышнефтепродукт" по повышению и поддержанию розничных цен при реализации бензина и дизельного топлива на территории г. Ханты-Мансийска в период с 01.05.2011 по 31.05.2011.

В решении Управления от 21.09.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02/ВТ-4720 отражено, что согласованные действия ООО "Электрон" и ЗАО "Иртышнефтепродукт" не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, и не связаны с изменением общих условий обращения товара на рынке.

Данное решение, также как и предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в судебном порядке не обжаловалось, вступило в силу и, как правильно установил суд первой инстанции, является основанием для привлечения Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, привлечение Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным.

Кроме того, необходимо указать следующее.

В силу части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ (в действующей редакции) согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Согласно разъяснений, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, действия по повышению цен на бензин ЗАО "Иртышнефтепродукт" 03.05.2011 не могли быть не известны ООО "Электрон", также поднявшему цены 05.05.2011, поскольку информация о ценах размещается на стелах автозаправочных станций, является доступной для широкого круга лиц и может быть расценена как публичное заявление хозяйствующего субъекта о повышении цены.

Учитывая указанное, в силу части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ ООО "Электрон" нарушило установленные Законом N 135-ФЗ запреты на осуществление хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию согласованных действий.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что административным органом было допущено нарушение порядка привлечения Общества к административной ответственности, выразившееся в неизвещении Общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Так, в соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

В силу частей 3 - 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24.1 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким- либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В соответствии со статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При этом Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Как следует из материалов дела, о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении Общество было извещено заблаговременно, а именно 09 июня 2012 года по электронной почте по адресу, который ООО "Электрон" указывает в своих официальных письмах (т. 1 л.д. 128).

Таким образом, административный орган не допустил нарушение процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку известил надлежащим образом лицо, привлекаемое к административной ответственности, о дате и месте составления протокола, предоставил заявителю возможности реализовать гарантированные ему законом процессуальные права при осуществлении в отношении его административного производства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08 ноября 2012 года по делу N А75-5544/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электрон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер