Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 08АП-2831/12

город Омск

22 января 2013 г.

Дело N А46-15947/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2831/2012, 08АП-2832/2012) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2832/2012) Управления Федеральной налоговой службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу N А46-15947/2011 (судья Третинник М.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" (ИНН 5504097128, ОГРН 1045507037344)

к 1) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ИНН 5504097167, ОГРН 1045507036783);

2) Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (ИНН 5504097209, ОГРН 1045504038140)

о признании недействительными решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 654 от 29.07.2011 (в части пунктов 2, 3, 4) и решения по апелляционной жалобе N 16-17/15162 от 10.10.2011

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Борисовская Наталья Николаевна (паспорт, по доверенности N 02-02-04/00014 от 09.01.2013 сроком действия по 31.12.2013); Бендер Марина Васильевна (удостоверение, по доверенности N 02-02-04/00013 от 09.01.2013 сроком действия по 31.12.2013); Деева Марина Алексеевна (удостоверение, по доверенности N 02-02-04/00039 от 10.01.2013 сроком действия 31.12.2013);

от Управления Федеральной налоговой службы по Омской области - Битель Виктория Михайловна (удостоверение, по доверенности N 01-15/16675 от 27.12.2012 сроком действия по 31.12.2013);

от открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" - Балаганский Андрей Николаевич (паспорт, по доверенности N 15/349 от 29.12.2012 сроком действия по 31.12.2013 включительно); Бакалов Евгений Игоревич (паспорт, по доверенности N 15/348 от 29.12.2012 сроком действия по 31.12.2013).

установил:

Открытое акционерное общество "ОмскВодоканал" (далее - ОАО "ОмскВодоканал", заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, в котором просило признать недействительными:

1. решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - Инспекция) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 654 от 29.07.2011 (в части пунктов 2, 3, 4);

2. решение Управления Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - Управление) по апелляционной жалобе N 16-17/15162 от 10.10.2011.

Решением от 02.03.2012 по делу N А46-15947/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявление ОАО "ОмскВодоканал", признал недействительными решение Межрайонной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 29.07.2011 N 654 в части пунктов 2, 3, 4, решение Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 10.10.2011 N16-17/15162, взыскал в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины с Межрайонной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - 2 000 руб., с Управления Федеральной налоговой службы по Омской области - 2 000 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что правомерность применения пониженной налоговой ставки водного налога по пункту 3 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации, установленной за забор воды для снабжения населения, не ограничивается для налогоплательщика только оказанием услуг для граждан, непосредственно проживающих в жилом фонде. Понятием населения для целей исчисления водного налога охватываются также и физические лица, являющиеся работниками производственных предприятий и муниципальных учреждений, потребляющие воду через организации, с которыми состоят в трудовых отношениях.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и Управление Федеральной налоговой службы по Омской области обратились в Восьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции податели жалобы ссылаются на то, что суд первой инстанции неправильно применил пункт 3 статьи 333.12 Налогового кодекса Российской Федерации. По убеждению подателей жалоб, заявитель неправомерно применил ставку водного налога при заборе воды из водных объектов в размере 70 рублей за одну тысячу кубических метров в целях водоснабжения юридических лиц и предпринимателей. Организации и предприятия обязаны обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие нормативным требованиям охраны труда, обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей. Юридические лица и индивидуальные предприниматели, используя воду для оказания различных видов услуг, осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение дохода. Факт использования воды данными лицами для хозяйственно-питьевых нужд не свидетельствует об осуществлении Обществом отпуска воды для водоснабжения населения, так как деятельность любого предприятия и организации направлена на производство продукции, оказание услуг либо осуществление иной деятельности.

Указанные апелляционные жалобы приняты к производству Восьмого арбитражного апелляционного суда и назначены к рассмотрению в судебном заседании на 22.05.2012 на 14 час. 45 мин.

От ОАО "ОмскВодоканал" поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором просило решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу N А46-15947/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Инспекции и Управления - без удовлетворения.

От Управления поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, в котором просило удовлетворить апелляционную жалобу, решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу А46-15947/2011 отменить и принять новый судебный акт отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

По ходатайству ОАО "ОмскВодоканал" определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2012 производство по делу N А46-15947/2011 приостанавливалось до принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации итогового судебного акта по надзорной жалобе по делу N ВАС-5580/12 и опубликования его на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

13.11.2012 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации опубликовано Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.09.2012 N 5580/12, согласно которому решение Арбитражного суда Костромской области по делу N А31-2702/2011, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 и постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.03.2012 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Костромской области.

Определением суда от 28.11.2012 производство по апелляционным жалобам Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и Управления Федеральной налоговой службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу N А46-15947/2011 возобновлено. Апелляционные жалобы назначены к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 15.01.2013 на 11 час. 30 мин.

От ОАО "ОмскВодоканал" поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, данные дополнения приобщены к материалам дела. Общество фактически оспаривает только 8 461 руб. 24 коп. Считает, что к казармам, интернатам, общежитиям, больницам, мед. клиникам и санаториям можно применить ставку для водоснабжения населения к специализированному жилищному фонду, поскольку согласно статье 92 Жилищного кодекса Российской Федерации к специализированному жилищному фонду относятся, в частности, служебные жилые помещения, жилые помещения в общежитиях, жилые помещения в домах системы социального обслуживания населения, жилые помещения для социальной защиты отдельных категорий граждан. Применение налоговым органом к объему водопотребления названных объектов налоговой ставки водного налога - 270 руб. за одну тысячу кубических метров воды, вместо 70 руб. за одну тысячу кубических метров воды привело к необоснованному доначислению налогоплательщику налога.

Налоговый орган указал, что специальным жилым фондом являются только такие общежития, которые отвечают требованиям Жилищного кодекса Российской Федерации.

От ОАО "ОмскВодоканал" поступило ходатайство об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств того, что указанные им в дополнении к отзыву объекты, соответствуют требованиям законодательства к общежитиям.

Представители Управления и Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства ОАО "ОмскВодоканал" об отложении судебного заседания по основаниям изложенным ниже.

Представители Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в судебном заседании поддержали требования, изложенные в апелляционных жалобах, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "ОмскВодоканал" поддержали доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ОАО "ОмскВодоканал" зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1045507037344.

03.03.2011 ОАО "ОмскВодоканал" представило в Инспекцию уточненную декларацию по водному налогу за 1 квартал 2009 года (т.д. 1 л.д. 44-47), где сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составила 6 897 560 руб. и уменьшилась на 503 000 руб. по сравнению с предыдущей декларацией от 27.05.2009 (т.д. 1 л.д. 37-43).

В ходе проведения камеральной проверки в адрес ОАО "ОмскВодоканал" направлены требования от 09.03.2011 N 4473 (11-16/01544) (т.д. 1 л.д. 145), от 22.03.2011 N 4483 (11-16/01948) (т.д. 1 л.д. 148-150), сообщение от 21.04.2011 N 1369 (11-16/02907) (т.д. 2 л.д. 1) представить пояснения, книгу продаж, документы о согласовании дальнейшей передаче воды абонентами населению, расчеты и документы, подтверждающие обоснованность уменьшения суммы ранее исчисленного налога.

По требованию налогового органа налогоплательщиком представлены: договоры и приложения к ним (т.д. 2 л.д. 19-27), счета-фактуры с приложениями расчета лимитов (т.д. 2 л.д. 28-33), перечень абонентов по которым произведен перерасчет (т.д. 2 л.д. 34-157), расчет водного налога с учетом потерь (т.д. 2 л.д. 32-33) и другие доказательства.

В перечне контрагентов N 1 указаны аптеки, парикмахерские, салоны красоты, в перечне N 2 - гостиницы, компьютерные клубы, спортивно-развлекательные комплексы, в перечне N 3 - медицинские учреждения, в перечне N 4 - общепиты, в перечне N 5 - производство; в перечне N 6 - магазины, в перечне N 7 - прочие (офисы, нежилые помещения, почтовое отделение и другое).

Решением N 654 от 29.07.2011, вынесенным заместителем начальника МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, советником государственной гражданской службы РФ II класса Ивановой Л.Н. по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по водному налогу за 1 квартал 2009 года (акт проверки N 631 от 20.06.2011), было отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 1), отказано в уменьшении водного налога за проверяемый период в сумме 503 000 руб. (пункт 2), определено дополнительное налоговое обязательство за проверяемый период в сумме 503 000 руб. (пункт 3), предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по Омской области N 16-17/15162 от 10.10.2011 апелляционная жалоба на решение нижестоящего налогового органа была оставлена без удовлетворения.

ОАО "ОмскВодоканал", считая решения налоговых органов не соответствующими закону и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их недействительными.

02.03.2012 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано Управлением и Инспекцией в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционные жалобы - удовлетворению, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333.9 НК РФ объектами налогообложения водным налогом признаются следующие виды пользования водными объектами: забор воды из водных объектов; использование акватории водных объектов, за исключением лесосплава в плотах и кошелях; использование водных объектов без забора воды для целей гидроэнергетики; использование водных объектов для целей сплава древесины в плотах и кошелях.

В соответствии с уставом, утвержденным решением общего собрания акционеров от 12.10.2009 N 08/09, заявитель принадлежит к коммерческой организации, оказывающей услуги по водоснабжению, сбору и распределению воды, оказанию коммунальных услуг физическим и юридическим лицам, обладает лицензиями ОМС 01216 ТРЗЗХ от 27.095.2005, ОМС 01245 БР2ЗХ от 14.03.2006, предоставляющими право на забор воды для хозяйственно-питьевого водоснабжения, сброс сточных вод, использование акватории водных объектов при эксплуатации дюкеров реки Иртыш - левый приток реки Оби.

Таким образом, ОАО "ОмскВодоканал", осуществляющее на основании лицензии забор воды из водного объекта (река Иртыш), в соответствии со статьей 333.8 НК РФ признаётся плательщиком водного налога.

Ставки водного налога дифференцированы в статье 333.12 НК РФ: при заборе воды из любого водного объекта для водоснабжения населения в размере 70 руб. за 1 тыс. куб. м. воды, при заборе воды из реки Иртыш (бассейн реки Оби) для водоснабжения прочих потребителей - 270 руб. за 1 тыс. куб. м.

Из материалов дела следует, что объем забранной воды в 1 квартале 2009 года составил у заявителя 48 528 тыс. куб. м., при этом налогообложение в первоначально представленной отчетности было осуществлено дифференцировано как по ставке 70 руб./куб.м., так и по ставке 270 руб./куб.м.

Уменьшая в уточненной отчетности за 1 квартал 2009 года налог к уплате в бюджет на сумму 503000 руб., ОАО "ОмскВодоканал" применило налоговую ставку 70 руб./куб.м. к объему забранной в отчетном периоде воды, в том числе воды, поставленной юридическим лицам, но фактически потребленной на хозяйственно-бытовые нужды работников этих организаций.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, не признав отраженные в уточненной декларации действия налогоплательщика в качестве правомерных, указала на то, что под водоснабжением населения, предоставляющим право применения пониженной налоговой ставки, следует понимать водоснабжение только жилых и иных помещений, предназначенных для постоянного или преимущественного проживания граждан, зарегистрированных по месту жительства в установленном порядке. Вышестоящий налоговый орган, оставляя решение N 654 от 29.07.2011 без изменения, поддержал выводы проверяющих должностных лиц.

Суд первой инстанции, признавая вышеназванные решения налоговых органов недействительными, исходил из того, что глава 25.2 НК РФ не содержит прямого указания о применении налоговой ставки 70 руб./куб.м. только при условии забора воды из водных объектов для снабжения населения по месту проживания (постоянного или временного).

Из порядка исчисления водного налога, предусмотренного статьями 333.8 - 333.13 НК РФ, не следует, что применение указанной налоговой ставки при заборе воды для водоснабжения населения ограничивается водоснабжением только жилищного фонда.

Главой 5 Водного кодекса Российской Федерации, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1999 года N 167, не дано определение такого понятия как "водоснабжение населения".

В соответствии с пунктом 6, 7 статьи 3 НК РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить.

Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Суд первой инстанции, разрешая возникший спор по существу, указал, что при толковании пункта 3 статьи 333.13 НК РФ под населением для применения пониженной налоговой ставки необходимо понимать совокупности граждан, физических лиц вне зависимости от места их проживания, потребление воды которыми производится для целей хозяйственно-бытовых. То есть, по убеждению суда, применение налоговой ставки 70 руб./куб.м. обуславливает потребление воды физическим лицом для целей бытовых нужд, при этом такое потребление может осуществляться как по прямому договору со специализированной водоснабжающей организацией, так и опосредованно через организацию, с которой это лицо состоит в трудовых отношениях.

Учитывая отсутствие определения такого понятия как "водоснабжение населения" в налоговом и водном законодательстве, а также в нормативных правовых актах, регулирующих деятельность организаций водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения населенных пунктов, исходя из положений пунктов 6, 7 статьи 3 НК РФ, суд первой инстанции указал на необоснованность вывода заинтересованных лиц о том, что спорная ставка водного налога, установленная при заборе воды для водоснабжения населения, подлежит применению только в отношении объемов воды, забранной из водных объектов для водоснабжения жилищного фонда.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующих законоположений.

Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила N 167) регулируются отношения между абонентами и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов.

В пункте 1 Правил N 167 понятие "абонент" определено как юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод.

К числу абонентов могут относиться также организации, в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении которых находятся жилищный фонд и объекты инженерной инфраструктуры; организации, уполномоченные оказывать коммунальные услуги населению, проживающему в государственном (ведомственном), муниципальном или общественном жилищном фонде; товарищества и другие объединения собственников, которым передано право управления жилищным фондом.

Централизованные системы коммунального водоснабжения, являющиеся важнейшими системами жизнеобеспечения, предназначены для хозяйственно-питьевого водоснабжения населения, производства пищевой продукции и пожаротушения. При имеющейся технической возможности указанных систем питьевая вода может отпускаться абонентам на иные нужды без ущерба для нужд населения и целей пожаротушения (пункт 6 Правил N 167).

Как уже было отмечено выше, основанием для доначисления налога явился вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом льготной ставки при осуществлении забора воды для обеспечения водой для питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, с которыми заключены договоры на поставку питьевой воды.

Понятие водоснабжение определено в пункте 1 Правил N 167 как технологический процесс, обеспечивающий забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды.

Абонентами признаются, в том числе, юридические лица, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договоры на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод.

В рассматриваемом случае доначисление налога произведено в отношении объемов воды, отпущенной на основании договоров на отпуск воды, в которых абонентами являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность в различных сферах (например, деятельность ресторанов и кафе, парикмахерских, гостиничное дело, санатории, медицинская деятельность и другие).

Предоставление предприятиями и организациями питьевой воды, получаемой от Предприятия, своим работникам не может рассматриваться как водоснабжение населения, поскольку в рамках договоров на отпуск воды заказчиками являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые в силу положений Трудового кодекса Российской Федерации обязаны обеспечить работникам условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда. Предоставление предприятиям и организациям воды в целях удовлетворения хозяйственно-бытовых нужд также не может рассматриваться как водоснабжение населения, так как заказчиками являются те же лица, которые используют воду в целях осуществления деятельности, предусмотренной их уставами.

Таким образом, в данном случае Общество согласно условиям лицензии и во исполнение заключенных договоров спорный объем воды направляло на водоснабжение организаций, предприятий и индивидуальных предпринимателей, а не населения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции заключает, что в данном случае отсутствуют основания для применения пункта 3 статьи 333.12 НК РФ в отношении объемов воды, забранной ОАО "ОмскВодоканал" из водных объектов в целях водоснабжения предприятий, организаций и индивидуальных предпринимателей. Вывод суда об обратном основан на неверном толковании пункта 3 статьи 333.12 НК РФ, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ОАО "ОмскВодоканал".

Апелляционная коллегия находит несостоятельным довод подателя жалобы о том, что налоговым органом не учтено того обстоятельства, что согласно статье 92 Жилищного кодекса Российской Федерации к специализированному жилищному фонду относятся, в частности, служебные жилые помещения, жилые помещения в общежитиях, жилые помещения в домах системы социального обслуживания населения, жилые помещения для социальной защиты отдельных категорий граждан.

Как указано ранее, объем забранной воды в 1 квартале 2009 года составил у заявителя 48 528 тыс. куб. м., при этом налогообложение в первоначально представленной отчетности было осуществлено дифференцировано как по ставке 70 руб./куб.м., так и по ставке 270 руб./куб.м. Уменьшая в уточненной отчетности за 1 квартал 2009 года налог к уплате в бюджет на сумму 503 000 руб., ОАО "ОмскВодоканал" применило налоговую ставку 70 руб./куб.м. к объему забранной в отчетном периоде воды, в том числе воды, поставленной юридическим лицам, но фактически потребленной на хозяйственно-бытовые нужды работников этих организаций.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу налогоплательщик указал, что с учетом позиции Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении N 5580/12 от 11.09.2012, поддерживает ранее заявленные требования только в части 8 461 руб. 24 коп. суммы водного налога (634 руб. 40 коп. - интернаты, 806 руб. 44 коп. - общежития, 62 руб. - больницы, мед. клиники, 6 956 руб. 40 коп. - санатории). Данная сумма, по мнению налогоплательщика, образовалась по казармам, интернатам, общежитиям, больницам, мед.клиникам, санаториям, которые указаны им в приложении к дополнению на отзыв, оформленным в виде выписок из реестров, которые по его мнению, поданы к уточненной налоговой декларации.

Как указано ранее, в представленном налогоплательщиком перечне контрагентов N 1 указаны аптеки, парикмахерские, салоны красоты, в перечне N 2 - гостиницы, компьютерные клубы, спортивно-развлекательные комплексы, в перечне N 3 - медицинские учреждения, в перечне N 4 - общепиты, в перечне N 5 - производство; в перечне N 6 - магазины, в перечне N 7 - прочие (офисы, нежилые помещения, почтовое отделение и другое).

При этом казармы ни в перечне, который представлен налогоплательщиком к уточненной декларации, ни к дополнениям к отзыву, не значатся.

Интернаты (школа -интернат N 20 ОАО РЖД - г.Омск, ул. Электровозная, д. 15), указанные Обществом в дополнении к отзыву, в первоначальном перечне также отсутствуют.

Таким образом, из реестров объектов, по которым подавалась уточненная декларация, следует, что казармы и интернаты не были заявлены как объекты, по которым уточняются налоговые обязательства.

Указанные обстоятельства Обществом не опровергнуты.

В дополнении к отзыву Общество указывает санатории: санаторий-профилакторий "Железнодорожник" (г.Омск, 5 Марьяновская), НП санаторий-профилакторий "Рассвет" (г.Омск, Правый берег, 153), санаторий Омский (г.Омск, Березовая, 1).

Указанные санатории имеются в перечне, который был представлен к уточненной декларации.

В дополнении к отзыву Общество также указывает больницы и мед. клиники: частная клиника ИП Рождественский С.В. - г. Омск, ул. Серова, д. 56; мед. клиника ИП Верховина Е.В. - г.Омск, 30 лет ВЛКСМ, д. 48; ООО "Клинико-диагностический центр "Ультрамед" - г.Омск, ул. Чкалова, д. 12).

Однако в перечне, который представлен налогоплательщиком к уточненной декларации, такой объект как клиника - ООО "Клинико-диагностический центр "Ультрамед" - г.Омск, ул. Чкалова, д. 12, не значится.

В перечне, приложенном к дополнениям к отзыву, Общество указывает общежития (приложение N 2):

- ОАО "Омскгидропривод" (г.Омск, Суровцева, 104),

- учреждение "Соцкультбыт" ОАО "ОНПЗ" (г.Омск, пр. Мира, 37 А - общежитие N 2), ОАО "СПС" (г.Омск, ул. Степная, 220),

- учреждение "Соцкультбыт" ОАО "ОНПЗ" (г.Омск, ул. Мамина-Сибиряка, 3 - общежитие N 3),

- ОАО "Омскшина" (г.Омск, ул. Шинная, 6,9 - ВПЧ-14, магазин Шинник, зал ритуальных услуг, общежития),

- МП города Омска "Муниципальная недвижимость" (г.Омск, пр. Маркса, 34 А - офисы, общежитие),

- Дирекция по тепловодоснабжению - структурное подразделение ЗС ж.д. - филиал ОАО "РЖД" (г.Омск, ул. Лобкова, 1 - резерв проводников, общежитие).

В суде апелляционной инстанции представитель Общества не смог пояснить, имеются ли в первоначальном перечне данные объекты.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав весь представленный к уточненной декларации реестр объектов, обнаружил в перечне N 7 (т.д. 2 л.д. 114, 153) только указание на МП города Омска "Муниципальная недвижимость" (г.Омск, пр. Маркса, 34 А - офисы, общежитие). Иных общежитий в данном реестре не найдено.

Таким образом, в первоначальном реестре имеются только три санатория, две клиники и одно общежитие, остальных объектов, которые указаны Обществом в дополнениях к отзыву, в первоначальном реестре не значится.

Как следует из части 1 статьи 92 ЖК РФ, к жилым помещениям специализированного жилищного фонда (далее - специализированные жилые помещения) относятся:

1) служебные жилые помещения;

2) жилые помещения в общежитиях;

3) жилые помещения маневренного фонда;

4) жилые помещения в домах системы социального обслуживания населения;

5) жилые помещения фонда для временного поселения вынужденных переселенцев;

6) жилые помещения фонда для временного поселения лиц, признанных беженцами;

7) жилые помещения для социальной защиты отдельных категорий граждан;

8) жилые помещения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Общество в суде апелляционной инстанции указало, что санатории и больницы являются специализированным жилым фондом и подпадают под пункт 4 части 1 статьи 92 ЖК РФ (жилые помещения в домах системы социального обслуживания населения).

Как указано ранее, как в первоначальном перечне, так и в перечне, приложенном к дополнению к отзыву, имеются и санатории, и клиники.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что они не относятся к жилым помещениям специализированного жилищного фонда.

Как следует из статьи 1 Федерального закона от 10.12.1995 N 195-ФЗ "Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации", социальное обслуживание представляет собой деятельность социальных служб по социальной поддержке, оказанию социально-бытовых, социально-медицинских, психолого-педагогических, социально-правовых услуг и материальной помощи, проведению социальной адаптации и реабилитации граждан, находящихся в трудной жизненной ситуации.

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 10.12.1995 N 195-ФЗ "Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации", государственная система социальных служб - система, состоящая из государственных предприятий и учреждений социального обслуживания, являющихся собственностью субъектов Российской Федерации и находящихся в ведении органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

В статье 17 указанного закона перечислены учреждения и предприятия социального обслуживания.

Однако в данном перечне больницы и санатории не указаны.

В пункте 14 части 1 статьи 17 Федерального закона от 10.12.1995 N 195-ФЗ "Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации" имеется ссылка на иные учреждения, предоставляющие социальные услуги.

При этом ни больницы, ни санатории нельзя отнести к учреждениям (предприятиям), которые предоставляют социальные услуги, в связи с чем данные объекты не относятся к жилым помещениям специализированного жилищного фонда.

Что касается общежитий.

Действительно, как следует из пункта 2 части 1 статьи 92 ЖК РФ, к жилым помещениям специализированного жилищного фонда (далее - специализированные жилые помещения) относятся жилые помещения в общежитиях.

В первоначальном перечне и в перечне, представленном к дополнениям к отзыву, указано только одно общежитие - МП города Омска "Муниципальная недвижимость" (г.Омск, пр. Маркса, 34 А - офисы, общежитие).

В силу части 2 статьи 92 ЖК РФ, в качестве специализированных жилых помещений используются жилые помещения государственного и муниципального жилищных фондов. Использование жилого помещения в качестве специализированного жилого помещения допускается только после отнесения такого помещения к специализированному жилищному фонду с соблюдением требований и в порядке, которые установлены уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Включение жилого помещения в специализированный жилищный фонд с отнесением такого помещения к определенному виду специализированных жилых помещений и исключение жилого помещения из указанного фонда осуществляются на основании решений органа, осуществляющего управление государственным или муниципальным жилищным фондом.

Таким образом, для использования помещения (общежития), в качестве специализированного необходимо чтобы оно было государственным или муниципальным, а также чтобы оно в установленном порядке было отнесено к помещениям специализированного жилищного фонда.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Ходатайство налогоплательщика, заявленное в суде апелляционной инстанции, о предоставлении дополнительных доказательств того, что указанные им в дополнении к отзыву объекты, соответствуют требованиям законодательства к общежитиям, судом апелляционной инстанции отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине, а также в случае, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, при условии надлежащего извещения сторон отложение судебного заседания является правом суда, а не обязанностью.

Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания с целью представления дополнительных доказательств.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Учитывая вышеизложенные нормы права, суд апелляционной инстанции отмечает, что производство по настоящему делу судом апелляционной инстанции приостанавливалось (определение от 28.05.2012) до принятия итогового судебного акта ВАС РФ по делу ВАС-5580/12.

13.11.2012 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации опубликовано Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.09.2012 N 5580/12. Судом изложена позиция по делу, которая после опубликования на сайте стала общедоступным источником информации.

При этом с момента опубликования судебного акта прошло более двух месяцев, в течение которых заявителю была известна и понятна позиция ВАС РФ, и было ясно какие документы могут свидетельствовать о наличии льготной ставки водного налога, на применении которой Общество настаивает.

Доказательств того, что у Общества не имелось возможности представить такие доказательства ранее или хотя бы 15.01.2013 в день рассмотрения апелляционной жалобы, после возобновления производства по делу, не имеется.

По указанным основаниям, с целью недопущения затягивания судебного разбирательства, судом апелляционной инстанции отказано Обществу в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает также то, что представитель налогового органа в суде апелляционной инстанции ссылается на электронный справочник (ДубльГИС) с картой города Омска.

Судом апелляционной инстанции проверен данный довод налогового органа.

В электронном справочнике (ДубльГИС) в доме 34 А по пр. Маркса в городе Омске числится 84 организации (ООО "Автоводоканал", Агентство федеральной рекламы, Агентство инновационных решений АГИР и другие). Однако общежитие в данном списке отсутствует. Иных доказательств в материалах дела не имеется.

Кроме того, Общество ссылается на то, что по данному адресу расположены офисы и общежитие. Из самого названия следует, что в данном здании расположено не только общежитие, но и офисы.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 92 ЖК РФ специализированный фонд составляют именно помещения, которые отнесены к специализированному жилищному фонду с соблюдением требований и в порядке, которые установлены уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Очевидно, что площадь здания общежития не во всех случаях полностью составляет жилищный фонд, что также следует из содержания пункта 2 статьи 94 ЖК РФ, согласно которому, под общежития предоставляются специально построенные или переоборудованные для этих целей дома либо части домов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности того, что по адресу: г.Омск, пр. Маркса, д. 34 А расположено общежитие, которое можно было бы отнести к специализированному жилищному фонду, в силу указаний статьи 92 ЖК РФ.

В связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об ошибочности, представленного заявителем расчета излишне начисленного Инспекцией налога, что наряду с вышеизложенными обстоятельствами исключает возможность его принятия апелляционным судом.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Неправильным применением норм материального права является неправильное истолкование закона (пункт 3 часть 2 статьи 270 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области и апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Омской области удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу N А46-15947/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении требований открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 654 от 29.07.2011 (в части пунктов 2, 3, 4) и решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области по апелляционной жалобе N 16-17/15162 от 10.10.2011 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов