Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2013 г. N 16АП-3565/12

г. Ессентуки

18 января 2013 г.

А63-9549/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Годило Н.Н.,

судей: Джамбулатова С.И., Марченко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповым М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2,

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СерДи ТелеКом" на решение от 12.10.2012 по делу N А63-9549/2012 Арбитражного суда Ставропольского края,

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" (ОГРН: 1027739006261)

к обществу с ограниченной ответственностью "СерДи ТелеКом" (ОГРН: 1022602224347)

о взыскании основного долга 629 653,80 рублей и неустойки в размере 175 042,70 рубля, при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "СерДи ТелеКом" Шавшина О.В. представитель по доверенности от 21.05.2012 и Довгий С.А. представитель по доверенности от 21.05.2012, в отсутствии других участвующих в деле лиц считающихся извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональный ТранзитТелеком", г. Москва (далее - ОАО "МТТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СерДи ТелеКом", п. Комсомолец (далее - ООО "СерДи ТелеКом", ответчик) о взыскании основного долга по договору о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 N 34-3353 в размере 629 653,80 рубля и неустойки в размере 175 042,70 рубля. Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по оплате оказанных в ноябре 2010 года услуг по договору о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 N 34-3353.

Решением от 12.10.2012 арбитражный суд исковые требования удовлетворил полностью, взыскал с общества с ограниченной ответственностью "СерДи ТелеКом", п. Комсомолец, ОГРН 1022602224347 в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком", г. Москва, ОГРН 1027739006261 основной долг по договору о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 N 34-3353 в размере 629 653,80 рубля, неустойку в размере 175 042,70 рубля и расходы по уплате государственной пошлины в размере 19 093,93 рубля.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СерДи Телеком" обратилось с апелляционной жалобой в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

ООО "СерДи Телеком" в апелляционной жалобе указал, что услуга по пропуску трафика для передачи голосовой информации с целью оказания стороной договора услуг связи по передачи данных истцом не оказывалась, что подтверждается заключением эксперта. Также ответчик считает, что вывод суда, о том что услугами связи ООО ""СерДи Телеком" в отсутствие договорных отношений воспользовались третьи лица с IP-адреса 197.192.19.4, зарегистрированного на имя Sherif Magdy Mohamed (Египет), в силу чего у оператора (ООО "СерДи Телеком") имеется возможность и предусмотренные законом способы по взысканию задолженности с лица которому фактически оказана услуга не соответствует обстоятельствам дела и сделан ошибочно. По мнению ответчика, третьи лица воспользовались с IP-адреса 197.192.19.4, зарегистрированного на имя Sherif Magdy Mohamed (Египет) услугами оператора ОАО "МТТ" как оператора международной связи, незаконно использовав при этом телекоммуникационное оборудование, принадлежащее ответчику. Просит решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12 октября 2012 года отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым ОАО "МТТ" в исковых требованиях к ООО "СерДи Телеком" отказать.

ОАО "МТТ" с решением суда первой инстанции согласен просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность решения от 05.10.2012 проверена в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело, проверив доводы жалобы, отзыва на нее, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, выслушав в судебном заседании представителей ООО "СерДи Телеком", Шестнадцатый арбитражный суд считает решение суда от 12 октября 2012 года о взыскании основного долга по договору о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 г. N 34-3353 в размере 629 653,80 рубля и неустойки в размере 175 042,70 рубля подлежащим отмене, а апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.09.2009 года между ОАО "МТТ" и ООО "СерДи ТелеКом" (оператор) был заключен договор о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации N 34-3353 (далее - договор), по условиям которого стороны оказывают друг другу услуги присоединения сети передачи данных и пропуска трафика, а также оплачивают оказываемые услуги в соответствии с тарифами, указанными в приложении N 1 к договору (пункты 2.1. - 2.4. договора).

В соответствии с приложением N 1 к договору ОАО "МТТ" оказывает услуги присоединения и пропуска трафика ООО "СерДи ТелеКом" с указанными в приложении регионами завершения вызова - 771 наименование (Россия и страны мира), ООО "СерДи ТелеКом" оказывает услуги присоединения и пропуска трафика ОАО "МТТ" по одному региону завершения вызова - Ставропольский край.

В соответствии с пунктом 1.4. договора под пропуском трафика понимается - осуществление процесса установления соединения и передачи нагрузки, создаваемого потоком вызовов, сообщений и сигналов поступающих от сети передачи данных одной стороны на сеть передачи данных другой стороны.

После заключения договора стороны осуществили присоединение сетей связи и приступили к исполнению условий договора о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации N 34-3353.

В положении по оказанию услуг по пропуску трафика, являющемуся приложением N 3 к договору от 15 сентября 2009 года N 34-3353, дано понятие трафика, а также содержится описание оказываемой услуги.

Так трафиком в целях исполнения заключенного между сторонами договора является совокупность цифровых данных, передаваемых по Сети передачи данных для целей передачи голосовой информации.

В графе описания услуги указано, что в рамках предоставления Услуги по пропуску трафика каждая из Сторон осуществляет двунаправленную передачу данных другой Стороны по своей сети по различным направлениям через организованные точки присоединения сетей передачи данных Сторон. Взаимодействие сетей должно осуществляться на базе протоколов IP. Точка присоединения должна иметь способ идентификации, основанный на формате SIP ООО "СерДи Телеком": 212.96.100.215; 91.215.232.90 или Н323 ООО "СерДи Телеком": 212.96.100.214; 91.215.232.90; 91.215.232.130.

Стороны тарифицируют трафик в зависимости от кода, соответствующего направлению пропуска трафика от точки присоединения.

Для корректной маршрутизации и тарификации Стороны обязаны передавать номера вызывающего и вызываемого абонента в согласованном Сторонами формате, при этом: передача голосового трафика осуществляется на базе протоколов SIP, Н323 в соответствии с рекомендациями IETF RFC 3261 "SIP: Session Initiation Protocol", June 2002; ITU-T Recommendation H.323, формат адреса вызываемого абонента должен соответствовать рекомендации ITU-T E.164.

24 - 25.11.2010 на телекоммуникационное оборудование ООО "СерДи ТелеКом" с IP-адреса 197.192.19.4, зарегистрированного на имя Sherif Magdy Mohamed (Египет), было осуществлено воздействие вредоносного программного обеспечения, в результате которого с IP-адреса 91.215.232.130, принадлежащего ООО "СерДи ТелеКом", были произведены (инициированы) телефонные звонки, регион завершения вызова - Эстония. Эти обстоятельства подтверждайся заключением эксперта ООО "Технология Корпоративной Безопасности" N 01/09/12 от 25.09.2012, проведенным в рамках рассмотрения настоящего дела.

03.12.2010 ОАО "МТТ" выставило ООО "СерДи ТелеКом" счет за ноябрь 2010 года на оплату услуг по пропуску междугородного трафика (по сетям передачи данных) на общую сумму 754 683,80 рубля. Указанный размер стоимости оказанных услуг подтверждается данными из автоматизированной системы расчетов за услуги связи, оказанные ООО "СерДи ТелеКом". В стоимость услуг по пропуску междугородного трафика за ноябрь 2010 года вошли, в том числе и звонки, совершенные с IP-адреса 91.215.232.130, принадлежащего ООО "СерДи ТелеКом", регион завершения вызова - Эстония.

ООО "СерДи ТелеКом" этот счет оплатило частично на общую сумму 125 000 рублей.

Основанием обращения ОАО "МТТ" в суд, послужила возникшая задолженность ответчика за оказанные истцом услуги в рамках договора о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации N 34-3353 на оставшуюся сумму 629 653,80 рубля, возникшую в результате передачи трафика за звонки, совершенные с IP-адреса 91.215.232.130, принадлежащего ООО "СерДи ТелеКом", регион завершения вызова - Эстония.

При рассмотрении данного дела судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

В силу пунктов 29, 32, 33, 34 статьи 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" трафиком является нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей связи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребностей операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Согласно пункту 1 статьи 18 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 года N 34-3353 является договором возмездного оказания услуг и регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами об отдельных видах обязательств, содержащимися в главе 39 "Возмездное оказание услуг" Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи". Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.

В соответствии с нормами пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В порядке статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Истец утверждает, что во исполнение договорных обязательств оказал ответчику услуги по пропуску трафика в сети передачи данных в период с 01 ноября по 30 ноября 2010 года на общую сумму 754 653,80 рубля, в т.ч. за пропуск международного трафика регион завершения вызова - Эстония. Ответчик оказанные услуги оплатил частично на сумму 125 000 рублей. Истец утверждает, что ответчик несвоевременно и не в полном объеме произвел оплату оказанных услуг связи в период с 01 ноября по 30 ноября 2010 года, в связи с чем, образовалась задолженность в размере 629 653,80 рубля.

Согласно нормам пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В силу названной нормы права исключительное право определять предмет и основание иска принадлежит истцу, арбитражный суд при рассмотрении дела не вправе выйти за пределы заявленных истцом требований.

Из искового заявления следует, что истец заявил требования, основываясь на неисполнении стороной договора принятых на себя обязательств по оплате оказанных услуг, со ссылкой на нормы Гражданского кодекса Российской Федерации регулирующих вопросы исполнения обязательств.

Как следует из материалов дела, договором о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 года N 34-3353 определены два вида услуг оказываемые сторонами, а именно услуга присоединения и услуга по пропуску трафика.

Согласно п. 5.1.2 договора о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 года N 34-3353 истец обязуется оказывать оператору (ответчику) услуги по пропуску трафика в соответствии с Положением по оказанию Услуг по пропуску трафика, приведенном в Приложении N 3 к договору, по направлениям и расчетным таксам, указанным в Приложении N 1 к договору, за исключением направлений АВС/DEF=Ставропольского края.

В положении об оказании Услуг по пропуску трафика, являющемуся приложением N 3 к договору о присоединении сетей передачи данных в целях передачи голосовой информации от 15.09.2009 года N34-3353 дано понятие трафика, а также описана оказываемая по организации (пропуску) трафика.

Так трафиком является совокупность цифровых данных, передаваемых по Сети передачи данных для целей передачи голосовой информации.

Также указано, что для корректной маршрутизации и тарификации Стороны обязаны передавать номера вызывающего и вызываемого абонента в согласованном Сторонами формате, при этом: передача голосового трафика осуществляется на базе протоколов SIP, Н323 в соответствии с указанными в Положении рекомендациями.

Таким образом, договором от 15 сентября 2009 года N 34-3353 охвачено два вида услуг: а) услуга присоединения, б) услуга по пропуску трафика для целей передачи головой информации.

В пункте 8 Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года N 32, разъяснено, что услуги связи по передаче данных подразделяются на: услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Факт оказания истцом услуг по пропуску голосового (речевого) трафика в сети передачи данных ответчиком оспаривается.

Между сторонами возник спор относительно причины увеличения трафика, сферы ответственности несанкционированного доступа третьих лиц с помощью вредоносного программного обеспечения, а также существа (природе) услуги оказанной истцом в результате воздействия вредоносного программного обеспечения по пропуску трафика в сети передачи данных по договору от 15.09.2009 года N 34-3353.

Для устранения разногласий по указанным вопросам суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 9 июля 2012 года по настоящему делу назначил судебную экспертизу, производство которой поручил ООО "Технологии Корпоративной Безопасности".

В заключении эксперта от 25 сентября 2012 года N 01/09/12 сделан вывод о том, что телефонные звонки с IP-адреса 91.215.232.130 принадлежащего ООО "СерДи ТелеКом" были инициированы IP-адресом 197.192.19.4. Регион завершения вызова - Эстония. При этом в результате анализа представленных логов оборудования и дампа сетевого IP-трафика голосового трафика не обнаружено, передачи факса и иных данных не выявлено. Рассматриваемые телефонные звонки отличаются от стандартных SIP разговоров только тем, что разговорный в них вообще отсутствует - то есть человеческого разговора в них нет.

В силу пункта 8 Правил оказания услуг связи по передачи данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года N 32 передача данных для целей неголосовой и голосовой информации, два самостоятельных вида услуг связи, соответственно порядок их осуществление должен отдельно оговариваться в соглашении между сторонами, отдельно учитываться и оплачиваться раздельно по каждому виду связи.

Услуга пропуска трафика для целей неголосовой информации фактически оказывалась за рамками действующего договора от 15.09.2009 года N 34-3353, в силу чего, отношения сторон по расчетам за услуги должны разрешаться сторонами по иным основаниям нежели заявлены в иске.

В исковом заявлении указано требование о взыскании возникшей задолженности за услугу, оказанную по договору от 15.09.2009 года N 34-3353 со ссылкой на ст. 307, 309 ГК РФ охватывающих вопросы исполнения возникших обязательств. В поданном в исковом заявлении требования истца не основаны на иных нормах права Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соответственно поскольку возникший между сторонами спор разрешается по иным основаниям, которые не указаны истцом в иске, на разрешения суда стороной не выносились, в удовлетворении заявленных исковых требований надлежит отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы (2000 рублей) обществом, подлежат возмещению истцом, как проигравшей стороной в споре, в связи с удовлетворением апелляционной жалобы и отказе в заявленном иске полностью в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.10.2012 по делу N А63-9549/2012 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В исковых требованиях открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональный ТранзитТелеком" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СерДи ТелеКом" 2 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Годило

Судьи

С.И. Джамбулатов О.В. Марченко