Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 г. N 09АП-38843/12

г. Москва

21 января 2013 г.

Дело N А40-107809/12-21-1016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	помощником судьи Шимкус М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Актерна"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 08.11.2012 г. по делу N А40-107809/12-21-1016, принятое судьей Каменской О.В.,

по заявлению ООО "Актерна" (ОГРН 1037704024555, Москва, ул. Щепкина, д. 29)

к Федеральной службе по оборонному заказу (101990, Москва, Уланский пер., д. 16, корп. 1)

третьи лица: 1) ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова" (ОГРН 1027739646164, 127055, Москва, ул. Сущевская, д. 22)

2) ИФНС N 5 по г. Москве (115184, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 33, стр. 1)

о признании незаконными действий

при участии:

от заявителя:	Сизова И.В. - по дов. N 3 от 18.09.2012;
от ответчика:	Родина О.Д. - по дов. N 16 от 09.01.2013;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Актерна" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной служба по оборонному заказу (далее - ответчик) о признании незаконными действия Федеральной службы по оборонному заказу по включению заявителя в Реестр недобросовестных поставщиков, обязании исключить запись РНП.10265-12 от 30.07.2012 г. из Реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИФНС N 5 по г. Москве и ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л. Духова".

Решением от 08.11.2012 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что включению в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Актерна" послужило в том числе злоупотребление своими правами заказчика, выразившееся в не предложении поставщику предоставить иное надлежащее обеспечение исполнения контракта. Также заявитель ссылается на то, что 09.07.2012 ООО "Актерна" направило в адрес заказчика письмо с просьбой предоставления отсрочки сроком на два дня для оформления банковской гарантии, однако данное письмо заказчиком было проигнорировано: 19.07.2012 Государственный контракт N 0573100002312000021/201329 был заключен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явилось.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственных органов являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения аукциона, состоявшегося 21 июня 2012 г. (реестровый номер 0573100002312000021) в электронной форме на право заключения договора на поставку комплекта измерительного оборудования для Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт автоматики им. Н.Л.Духова" (ФГУП "ВНИИА") Общество с ограниченной ответственностью "Актерна" признано победителем торгов.

02.07.2012 г. ФГУП "ВНИИА" направил оператору электронной площадки (ОАО "Единая электронная торговая площадка", адрес электронной площадки в сети Интернет: www.roseltorg.ru, организатор процедуры Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", место нахождения организатора: 119017, Российская Федерация, г.Москва, ул.Б.Ордынка, д.24) без подписи проект договора.

05.07.2012 г. ООО "Актерна" разместило на электронной площадке проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО "Актерна", а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде договора поручительства N 4695-0612-М от 28.06.2012 г., выданный Закрытым акционерным обществом "Инвестиционная компания "Мидлэнд".

Договор поручительства N 4695-0612-М от 28.06.2012 г. был подписан ООО "Актерна" (Должник) и Закрытым акционерным обществом "Инвестиционная компания "Мидлэнд" (Поручитель) при посредничестве ООО "Гарант", действующему в качестве Исполнителя по Договору об оказании услуг по подбору компании- поручителя N 1372-06-12 от 28.06.2012 г., заключенному между ООО "Актерна" и ООО "Гарант".

Согласно Протоколу о признании победителя открытого аукциона в электронной форме ООО "Актерна" признано уклонившимся от заключения договора на поставку комплекта измерительного оборудования для ФГУП "ВНИИА". Основаниями для признании ООО "Актерна" уклонившимся от заключения договора на поставку комплекта измерительного оборудования для ФГУП "ВНИИА" явились сведения, полученные из ИФНС России N 5 по г.Москва:

-Отчетность, размещенная на электронной торговой площадке, не соответствует представленной налогоплательщиком в налоговый орган.

-Бухгалтерская отчетность ЗАО "ИК "МИДЛЭНД" ИНН 7705895307, за 2010- 2011 годы представлялась в налоговый орган с отсутствием показателей финансово- хозяйственной деятельности.

- Отчетность, представленная в приложении к договору поручительства и размещенная на vvww.roseltorg.ru, заверена штампом сотрудника Комаровой Юлии Васильевны, которая не является (и не являлась) сотрудником ИФНС России N 5 по г.Москва (письмо N ЗОЮ/033325 от 09.07.12) ООО "Актерна" не выполнило требования п. 8.16.3 Конкурсной документации и п.22 ст.41.12 Закона N 94-ФЗ и внесено в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы, с требованием о признании его незаконным.

Судом установлено, что оспариваемый ненормативный правовой акт принят ответчиком в соответствии с его полномочиями, предусмотренными Законом о размещении заказов, а также Положением о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 июня 2012 г. N 604.

Как установлено ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Если участником размещения заказа в виде обеспечения исполнения контракта выбран договор поручительства, то в соответствии с ч. 22 ст. 41.12 Закона контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в п. п. 3 и 5 ч. 2 ст. 41.3 Закона о размещении заказов, и подтверждающих его полномочия.

Согласно ч. 21 ст. 41.12 Закона соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 Закона, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В настоящем случае из имеющихся в материалах дела документов следует, что по информации Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве представленная Заявителем бухгалтерская отчетность не соответствует отчетности, представленной в адрес Инспекции.

Бухгалтерская отчетность ЗАО "Мидлэнд" за 2010-2011 г. представлена в инспекцию с отсутствием показателей финансово - хозяйственной деятельности.

Направленная в адрес Заказчика отчетность заверена штампом сотрудника Комаровой Юлии Васильевны, которая по данным отдела кадров Инспекции не является (и не являлась) сотрудником инспекции.

Изложенные обстоятельства, основанные на имеющихся в деле доказательствах, свидетельствуют, что надлежащего обеспечения исполнения госконтракта Обществом не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт уклонения заявителя от заключения контракта, обусловленный непредставлением надлежащего обеспечения подтверждается материалами дела, в связи с чем Общество признано уклонившимся от заключения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 19 Закона о размещении заказа).

Довод подателя жалобы о том, что включению в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Актерна" послужило, в том числе, злоупотребление своими правами заказчика, выразившееся в не предложении поставщику предоставить иное надлежащее обеспечение исполнения контракта не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку способ обеспечения исполнения контракта выбирается участником открытого аукциона самостоятельно (ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов).

Обязанность заказчика предлагать участникам аукциона надлежащее обеспечение исполнения контракта не предусмотрена действующим законодательством.

Также заявитель ссылается на то, что 09.07.2012 ООО "Актерна" направило в адрес заказчика письмо с просьбой предоставления отсрочки сроком на два дня для оформления банковской гарантии, однако данное письмо заказчиком было проигнорировано: 19.07.2012 Государственный контракт N 0573100002312000021/201329 был заключен апелляционная коллегия признает несостоятельным, поскольку в силу ч. 9 ст. 41.2 Закона о размещении заказов направление документов и сведений участником размещения заказа заказчику осуществляется через электронную площадку.

Довод заявителя о том, что он не несет ответственность за достоверность документации, направляемой им в адрес заказчика через оператора электронной площадки отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в настоящем случае, заявитель по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем торгов.

Представление ненадлежащего документа, необходимого для заключения контракта свидетельствует о том, что заявителем не были приняты все возможные меры по проверке представляемого им документа, что создало условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Указанные Обществом в апелляционной жалобе обстоятельства не свидетельствуют о должном исполнении участником требований обеспечения контракта и не освобождают заявителя от ответственности за представление ненадлежащего обеспечения.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств нарушения Рособоронзаказом законодательства, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не приведены правовые основания заявленного требования и не представлены допустимые доказательства в обоснование приведенных доводов, в связи с чем основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2012 г. по делу N А40-107809/12-21-1016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин