Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 11АП-16427/12

г. Самара

23 января 2013 г.

Дело N А49-6903/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г.,

судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Желтышевым А.И.,

с участием:

от ОАО "Оборонэнергосбыт" в лице филиала Приволжский - представителей Фомина М.В. (доверенность от 26 декабря 2012 г N 01/02), Саляевой Е.Н. (доверенность от 25 декабря 2012 г. N 63 АА 1625397),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель не явился, извещено,

от ОАО "Пензаэнергосбыт" - представителя Чернобай Н.Ю. (доверенность от 26 июля 2012 г. N 177),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" в лице филиала Приволжский на решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 ноября 2012 года по делу N А49-6903/2012 (судья Учаева Н.И.),

по заявлению открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" (ИНН 7704731218, ОГРН 1097746448315), г. Москва, в лице филиала Приволжский, Самарская область, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, Пензенская область, г. Пенза,

третье лицо: открытое акционерное общество "Пензаэнергосбыт", Пензенская область, г. Пенза,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" в лице филиала Приволжский (далее - ОАО "Оборонэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным отказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - УФАС России по Пензенской области, антимонопольный орган) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Пензаэнергосбыт", выраженного в письме от 19.07.2012 N 1890-2.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 07.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Оборонэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить решение суда от 07.11.2012, принять по делу новый судебный акт.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и ОАО "Пензаэнергосбыт" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых они просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ОАО "Оборонэнергосбыт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

В судебное заседание представитель антимонопольного органа не явился, УФАС России по Пензенской области надлежаще извещено.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица, участвующего в деле, которое было надлежаще извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, между ОАО "Оборонэнергосбыт" и ОАО "Пензаэнергосбыт" заключен договор электроснабжения от 10.03.2010 N 2651. Согласно пункту 1.1. договора ОАО "Пензаэнергосбыт" при условии наличия присоединенной к ОАО "Оборонэнергосбыт" электрической сети и надлежащего электрического присоединения покупателя к этой сети в установленном порядке обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией и мощностью, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию (мощность) и услуги.

За оказанные услуги по передаче электрической энергии в феврале-марте 2012 г. третьим лицом - ОАО "Пензаэнергосбыт" были выставлены заявителю счета-фактуры с учетом сбытовой надбавки.

ОАО "Оборонэнергосбыт", считая примененную ОАО "Пензаэнергосбыт" сбытовую надбавку неправомерной и нарушающей порядок ценообразования, обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области с заявлением о рассмотрении действий ОАО "Пензаэнергосбыт" по признакам нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (л.д.103-108 т. 1).

Антимонопольный орган письмом от 19.07.2012 N 1890-2 сообщил ОАО "Оборонэнергосбыт" об отказе в возбуждении в отношении ОАО "Пензаэнергосбыт" дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Считая решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права, ОАО "Оборонэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями, обосновывая свою позицию ссылками на положения абз. 11 пункта 2 Правил определения и применения гарантирующими поставщиками цен на электрическую энергию (мощность), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011. N 1179.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно абзацу 11 пункта 2 Правил определения и применения гарантирующими поставщиками цен на электрическую энергию (мощность), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011. N 1179, в редакции действовавшей в спорный период, до 1 января 2015 г. гарантирующие поставщики определяют и применяют предельные уровни нерегулируемых цен для соответствующих ценовых категорий в отношении энергосбытовых организаций, которые не осуществляют покупку (поставку) электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии и мощности, определены актом Правительства Российской Федерации в целях снабжения электрической энергией находящихся в ведении Министерства обороны Российской Федерации организаций и осуществляют энергоснабжение указанных организаций и иных потребителей (юридических и физических лиц), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании организациям, находящимся в ведении Министерства обороны Российской Федерации и (или) образованным во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 15 сентября 2008 г. N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис", без учета своей сбытовой надбавки.

Таким образом, сбытовая надбавка не должна была применяться в отношении энергосбытовых организаций, которые отвечали определенным критериям, а именно:

- не осуществляли покупку электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии и мощности;

определены актом Правительства Российской Федерации в целях снабжения электрической энергией организаций, находящихся в ведении Министерства обороны Российской Федерации;

осуществляли энергоснабжение организаций, находящихся в ведении Министерства обороны Российской Федерации, и иных потребителей, указанных в Правилах.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 года N 442 внесены изменения в указанные выше Правила и абзац 11 пункта 2 Правил стал действовать в следующей редакции: " До 1 января 2015 г. гарантирующие поставщики определяют и применяют без учета своей сбытовой надбавки предельные уровни нерегулируемых цен для соответствующих ценовых категорий в отношении покупателей - энергосбытовых организаций, которые определены актом Правительства Российской Федерации в целях снабжения электрической энергией находящихся в ведении Министерства обороны Российской Федерации организаций и осуществляют энергоснабжение указанных организаций и иных потребителей (юридических и физических лиц), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании организациям, находящимся в ведении Министерства обороны Российской Федерации и (или) образованным во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 15 сентября 2008 г. N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис", в отношении точек поставки, расположенных на территории, в отношении которой указанные энергосбытовые организации функционируют в качестве гарантирующих поставщиков и осуществляют покупку электрической энергии (мощности) по соответствующим точкам поставки у гарантирующих поставщиков - участников оптового рынка. При этом такие предельные уровни применяются к объемам электрической энергии (мощности), поставляемой находящимся в ведении Министерства обороны Российской Федерации организациям и иным потребителям (юридическим и физическим лицам), энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании организациям, находящимся в ведении Министерства обороны Российской Федерации и (или) образованным во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 15 сентября 2008 г. N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис"."

Данные изменения в силу положений постановления Правительства РФ от 04.05.2012. N 442 применяются с апреля 2012 года.

Проанализировав положения абзаца 11 пункта 2 указанных Правил в вышеуказанных редакциях, суд установил, что изменилось одно из условий, при соблюдении которого не должна применяться сбытовая надбавка, а именно условие о покупке электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии конкретизировано. В новой редакции покупка электрической энергии на оптовом рынке означает покупку на оптовом рынке в отношении точек поставки, расположенных на территории, в отношении которой указанные энергосбытовые организации функционируют в качестве гарантирующих поставщиков и осуществляют покупку электрической энергии (мощности) по соответствующим точкам поставки у гарантирующих поставщиков -участников оптового рынка.

Исходя из анализа двух редакций Правил, суд пришел к выводу, что в период февраля-марта 2012 года Общество, чтобы применять цены без учета сбытовой надбавки, не должно было быть участником всего оптового рынка электрической энергии, а начиная с апреля 2012 года - не должно быть участником оптового рынка электрической энергии только на определенной территории. В данном случае - на территории Пензенской области.

Как следует из материалов дела (л.д.26-27 том 2), в феврале-марте 2012 года Общество осуществляло покупку электрической энергии на оптовом рынке, что подтверждается данными, опубликованными на официальном сайте коммерческого оператора оптового рынка ОАО "АТС".

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) под оптовым рынком электрической энергии (мощности) понимается сфера обращения особого товара - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с Законом N 35-ФЗ Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном Законом N 35-ФЗ порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка определен в статье 35 Закона N 35-ФЗ.

В этой статье закреплено, что порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на оптовом рынке представляет собой совершение им всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе проведение мероприятий технического характера и иных мероприятий, вступление в члены администратора торговой системы оптового рынка и (или) подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка (пункт 1).

Порядок получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка. Условия получения статуса субъекта оптового рынка, устанавливаемые указанными правилами, не могут быть различными для юридических лиц, осуществляющих одни и те же виды деятельности. Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии, устанавливается основными положениями функционирования оптового рынка (пункты 3 и 4 статьи 35 Закона N 35-ФЗ).

В подпункте "а" пункта 2 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 года N 1172, установлено, что участниками оптового рынка являются поставщики электрической энергии и мощности (генерирующие компании или организации, имеющие право продажи производимой на генерирующем оборудовании электрической энергии (мощности), организации, осуществляющие экспортно-импортные операции) и покупатели электрической энергии и мощности (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии (мощности), гарантирующие поставщики (энергоснабжающие организации), организации, осуществляющие экспортно-импортные операции), получившие статус субъектов оптового рынка и право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Общество в феврале-марте 2012 года являлось участником оптового рынка электрической энергии, следовательно, не отвечало критериям, установленным Правилами определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), при наличии которых цена может применяться без учета сбытовой надбавки.

Позиция заявителя не основана на законодательстве, действовавшем в феврале - марте 2012 года, то есть в период применения ОАО "Пензаэнергосбыт" сбытовой надбавки.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно, с учетом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", указал, что спорные правоотношения возникли по поводу оплаты оказанных Обществу услуг (а конкретно - относительно суммы, подлежащей оплате за оказанные услуги), и в данном случае имеется гражданско-правовой спор по оплате отпущенной энергии, а не злоупотребление доминирующим положением.

Принимая во внимание вышеизложенное, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "Оборонэнергосбыт" сводятся к толкованию норм материального права и признаются судом апелляционной инстанции ошибочными. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 рублей в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы. Государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату ОАО "Оборонэнергосбыт" из федерального бюджета, как излишне уплаченная по платежному поручению от 04.12.2012 N 3468.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 07 ноября 2012 года по делу N А49-6903/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Оборонэнергосбыт" (ИНН 7704731218, ОГРН 1097746448315), г. Москва, в лице филиала Приволжский, Самарская область, г. Самара, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.12.2012 N 3468.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Филиппова