Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2013 г. N 04АП-5664/12

г. Чита

25 января 2013 г.

дело N А78-129/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

В полном объеме постановление изготовлено 25 января 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.В.,

судей Бушуевой Е.М., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Д.С., рассмотрев в открытом заседании апелляционную жалобу истца на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 24 октября 2012 года по делу N А78-129/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Полипром" (ОГРН 1027501147057, ИНН 7537001643, адрес: г. Чита, ул. Чкалова, 158, офис 28) к обществу с ограниченной ответственностью "Мастер" (ОГРН 1028002324316, ИНН 8001006673, адрес: Забайкальский край, пгт. Ново-Орловский, 7) о взыскании денежной суммы,

с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Забайкальскому краю и Амурской области (ОГРН 1097536005764, ИНН 7536104163, адрес: г. Чита, ул. Ленинградская, 15а) (суд первой инстанции: судья Малышев Л.В.),

с участием в судебном заседании:

от истца: Чупрова С.Г. - директора общества с ограниченной ответственностью "Полипром", Масюкова Д.М. - представителя, действовавшего по доверенности от 14.02.2012,

от ответчика: Ефарова Р.Р. - представителя, действовавшего по доверенности от 06.11.2011,

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Полипром" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Мастер" (далее - ответчик) с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковым заявлением о взыскании 374 912,80 руб. основного долга по договору субподряда от 27.08.2011 N 51-08/2010 и 30 724,84 руб. пени за период с 15.09.2011 по 05.12.2011.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 26.09.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Забайкальскому краю и Амурской области (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 24.10.2012 с учетом определения об исправлении опечатки от 25.10.2012 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 61 710,70 руб. основного долга, 5 060,28 руб. штрафа, 1 829,03 руб. расходов на уплату государственной пошлины, а всего - 68 600,01 руб., в остальной части иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взыскано 10 024,80 руб. возмещения расходов на оплату судебной экспертизы.

С апелляционной жалобой обратился истец, просил решение суда первой инстанции изменить в части и принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт сослался на выполнение работ по договору и передачу их результата ответчику, отсутствие у того возражений и претензий относительно выполненной работы до возбуждения производства по делу. Он полагал, что заключение судебной экспертизы не соответствует требованиям части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции неправомерно принял в качестве доказательства заключение судебной строительной экспертизы о стоимости фактически выполненных работ и письменные пояснения эксперта. Указал, что при наличии сомнений в обоснованности экспертного заключения суду следовало назначить повторную экспертизу.

Ответчик в отзыве изложил возражения на доводы апеллянта относительно получения судом в качестве доказательства письменных пояснений эксперта, подготовившего заключение судебной экспертизы. По его мнению, такое доказательство допускается нормами процессуального права (часть 3 статьи 86, части 1 и 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а истец, не реализовавший своего право завить ходатайство о проведении повторной экспертизы, несет риск наступления последствий не совершения такого процессуального действия. Ответчик указал, что заключением судебной строительной экспертизы установлен факт частичного неисполнения истцом работ, указанных в акте о приемке выполненных от 31.08.2011. Ответчик просил в удовлетворении жалобы отказать.

Третье лицо не представило отзыва на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали правовую позицию, изложенную в жалобе, просили полного удовлетворения исковых требований, а представитель ответчика указал на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием возражений сторон законность и обоснованность решения суда первой инстанции в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверены в обжалованной истцом части.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы апеллянта и возражения ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Основанием обращения в арбитражный суд с иском послужила неоплата ответчиком принятых от истца работ в связи с исполнением заключенного сторонами договора субподряда от 27.08.2010 N 51-08/2010.

Принимая решение, суд первой инстанции сослался на положения статей 8, 309, 310, 329, 330, 331, пункта 1 статьи 740, статей 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из законности и обоснованности исковых требований в размере 61 710,70 руб. основного долга и 5 060,28 руб. неустойки. При этом суд установил следующие обстоятельства.

Между сторонами заключен договор субподряда от 27.08.2011 N 51-08/2010, согласно которому стоимость заказанных истцу работ установлена в сумме 1 455 692 руб. Фактически истец выполнил и дополнительные работы. Общая стоимость работ составила 1 816 320,80 руб. Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 26.10.2010 на сумму 594 673,98 руб., от 31.08.2011 на сумму 727 523,10 руб. и от 30.12.2011 на сумму 494 123,82 руб. Однако экспертным заключением подтверждено невыполнение истцом работ на сумму 313 202,10 руб., что на 414 321 руб. меньше, чем указано в акте приемки выполненных работ от 31.08.2011. Истец не доказал обоснованности всей отыскиваемой денежной суммы.

Вывод о необоснованности всего размера исковых требований суд апелляционной инстанции нашел не соответствующим фактическим обстоятельствам по причине неправильного применения норм процессуального права об оценке доказательств и не правильного распределения бремени доказывания в деле.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2); каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4); никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).

Оценивая доказательства в деле, суд первой инстанции не оценил их наряду с другими доказательствами.

Как следует из материалов дела, истец (подрядчик) и ответчик (заказчик) подписали два договора субподряда от 27.08.2010 N 51-08/2010, предметом которых является выполнение работ по устройству системы вентиляции в административном здании по ул. Ленинградская, 15 в г. Чите в соответствии с проектно-сметной документацией. Содержание договоров различаются в части подлежавших выполнению работ и их стоимости (пункт 1.1).

Так, в тексте договора, представленного истцом, стоимость работ указана в сумме 1 455 692 руб. (пункт 3.1; т. 1, л.д. 20-23). Эта же цена работ определена в локальном сметном расчете на вентиляцию, который сторонами не утвержден и не согласован (т. 1, л.д. 69-73). Дополнительные работы по устройству вентиляции стоимостью 677 879 руб. на указанном объекте содержатся в представленном истцом дополнительном локальном сметном расчете, также не утвержденном и не согласованном сторонами (т. 1, л.д. 74-77).

В тексте представленного ответчиком договора стоимость работ указана в сумме 1 955 692 руб. (пункта 3.1; т. 1, л.д. 89-92). Такая же стоимость работ в локальном сметном расчете, утвержденном заказчиком и согласованном подрядчиком, являющемся приложением N 1 к договору. В данном сметном расчете указаны не только те работы, которые отражены в локальном сметном расчете на сумму 1 455 692 руб., но и другие работы.

В суде апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что первоначально истец и ответчик подписали договор субподряда на работы стоимостью 1 455 692 руб., а позднее в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ договор субподряда - на работы стоимостью 1 955 692 руб. Доказательств иным обстоятельствам в дело не представлено.

Из изложенного, в соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что стороны заключили договор субподряда от 27.08.2010 N 51-08/2010 на выполнение работ по устройству системы вентиляции в административном здании по ул. Ленинградская, 15 в г. Чите стоимостью 1 955 692 руб. в объеме, определенном в локальном сметном расчете на сумму 1 955 692 руб. (далее - договор).

Заключенный сторонами договор по правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из положений статьи 711, 720, пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ, подписанные обеими сторонами.

Факт выполнения истцом работ по договору и передачи их результата ответчику подтвержден актами о приемке выполненных работ от 26.10.2010 N 1 на сумму 594 673,98 руб., от 30.12.2010 N 1 на сумму 494 123,82 руб. и от 31.08.2011 N 2 на сумму 727 523,10 руб. Общая стоимость работ по актам и справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 26.10.2010 N 1, от 30.12.2010 N 1 и от 31.08.2011 N 2 составила 1 816 320,90 руб. (т. 1, л.д. 27-44). Акты и справки подписаны представителями каждой стороны с приложением печатей организации, без возражений относительно видов, объема, качества и стоимости работ.

За работы по договору ответчик уплатил истцу 483 408 руб. по платежному поручению от 03.09.2010 N 724 и 250 000 руб. по платежному поручению от 12.07.2011 N 353, 15 000 руб. и 73 000 руб. по приходным кассовым ордерам от 09.03.2011 N 4 и от 14.09.2011 N 7. Помимо того, ответчик перечислил ООО "ОБЕРОН" 100 000 руб. по платежному поручению от 16.03.2011 N 121 и ООО "Успех-С" - 520 000 руб. по платежным поручениям от 29.12.2010 N 1332 и от 27.01.2011 N 34 за истца по письмам последнего. Всего за принятые работы истец получил оплату в сумме 1 441 408 руб. Задолженность ответчика составила 374 912,90 руб.

Доказательств оплаты на отыскиваемую денежную сумму - 374 912,80 руб. ответчик не предоставил. Возражая на исковые требования, в суде первой инстанции ответчик указал, что истец выполнил не все работы, отраженные в акте о приемке выполненных работ и затрат от 31.08.2011 N 2 на сумму 727 523,10 руб. Согласно расчету стоимости невыполненных истцом работ истец не установил клапаны в количестве 2 штук, решетки в количестве 120 штук, шумоглушитель 2100 в количестве 1 штука, шумоглушитель ГПЦ 2950 в количестве 1 штука, шумоглушитель ГПЦ 4500 в количестве 3 штук (т. 1, л.д. 119).

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В данном случае, в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик обязан представить доказательства обстоятельствам, на которых основаны его возражения на иск. Между тем, доказательств таким обстоятельствам ответчик не предоставил и не указал.

Для установления объемов и стоимости фактически выполненных ООО "Мастер" работ (очевидно суд ошибся в наименовании лица выполнившего работы), отраженных в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 N 2, по ходатайству ответчика суд первой инстанции назначил судебную строительную экспертизу, проведение которой поручил специалистам общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" Северюхину Н.В. и Булыгиной Н.В.

Для ответа на вопрос суда был проведен экспертный осмотр с фотофиксацией работ, фактически выполненных на объекте экспертизы. В исследовании эксперты вышли за пределы поставленного им судом вопроса и в локальных сметных расчетах N 1 и N 2 указали работы и их стоимость, которые переданы истцом ответчику по актам от 26.10.2010 N 1 и от 30.12.2010 N 1. Однако между сторонами отсутствует спор относительно фактического объема и видов выполненных работ, полученных ответчиком по названным актам, и их стоимости, потому расчеты экспертов в локальных сметных расчетах N 1 и N 2 не являются юридически значимым для рассмотрения дела. Вместе с тем, в локальном сметном расчете N 3, являющимся приложением к экспертному заключению, на который сделана ссылка в выводах экспертов, нет данных о том, что истец не выполнил какие-то работы или выполнил какие-то работы в меньшем объеме, чем отражены в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 N 2, нет о том данных в тексте экспертного заключения. В экспертном заключении имеется прямое указание на установку на объекте работ приточного агрегата КЦКП-1,69-С1 и отсутствуют сведения о невыполнении истцом тех работ, на которые ответчик указал в суде как на не выполненные, но отраженные в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 N 2.

Суд апелляционной инстанции нашел выводы экспертного заключения обоснованными, а само экспертное заключение соответствующим частям 1 и 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и потому принял его в качестве допустимого доказательства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел правовых оснований принять как допустимое доказательство письменные пояснения и дополнения к экспертному заключению, поступившие в суд с сопроводительным письмом директора Регионального отделения ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" от 29.09.2012 N 3-А (т. 2, л.д. 1-8) на вызовы эксперта в суд первой инстанции для дачи пояснений в порядке части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данные пояснения и дополнения, к ним локальный сметный расчет N 3 на устройство системы вентиляции в августе 2011 года подготовлены и подписаны только одним из двух экспертов, которым было поручено проведение экспертизы, - Северюхиным Н.В. Пояснения и дополнения эксперта содержат выводы о видах и объемах выполненных ООО "Полипром" работ отличные от тех, что сделаны в экспертном заключении. Эксперт Северюхин Н.В. указал, что обнаружил ошибки в исходных данных для локального сметного расчета N 3, в который неправильно внесена позиция "2. Приточный агрегат КЦКП-1,6-С1" (при обследовании объекта работ агрегат отсутствовал), что скорректировал позиции "17" и "18" в связи с тем, что они были учтены в локальном сметном расчете N 2 к экспертному заключению и, что исключил позиции "19" и "20" потому, что выполнение и наличие данных элементов на объекте экспертизы во время экспертного обследования не обнаружены. По указанным причинам стоимость выполненных ООО "Полипром" работ по исправленному экспертом Северюхиным Н.В. локальному сметному расчету N 3 определена в сумме 414 321 руб.

Таким образом, по сути, пояснения и дополнения к экспертному заключению представляют собой заключение повторной экспертизы, проведение которой не было назначено в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Помимо того, суд апелляционной инстанции учел то обстоятельство, что возражая на иск, ответчик не ссылался на невыполнение работ и на неустановку оборудования, названных в пояснениях и дополнениях к экспертному заключению как фактически не выполненных и отсутствующих на объекте. О них ответчик указал только суду апелляционной инстанции. Очевидно, что последние пояснения ответчика о не выполненных истцом работах даны на основании письменных пояснений и дополнений к экспертному заключению и не отражают фактических данных о выполненных истцом и принятых ответчиком работах, указанных в акте о приемке выполненных работ N 2 от 31.08.2011.

Также суд апелляционной инстанции принял по внимание, что ООО "Мастер" не ссылалось на отсутствие у него возможности при принятии результата работ в процессе визуального осмотра установить невыполнение какой-то части работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 N 2, и о том заявить истцу.

При рассмотрении дела суд первой инстанции неправомерно применил часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ссылаясь на то, что истец для опровержения результатов экспертизы не ходатайствовал о назначении повторной экспертизы, несмотря на неоднократные разъяснения суда представителям сторон.

Во-первых, согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В данном деле не установлены обстоятельства, при которых возможно назначение повторной экспертизы.

Во-вторых, опровержение данных о видах и объеме работ в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 N 2 в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязанностью ответчика, а не истца.

В-третьих, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд вправе назначить экспертизу по своей инициативе, в отсутствие ходатайства сторон.

Совокупность приведенных фактических данных убеждает в том, что истец полностью выполнил, а ответчик принял все работы, указанные в акте о приемке выполненных работ и затрат от 31.08.2011 N 2.

По изложенным выше мотивам суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчика в обоснование возражений на иск и в обоснование возражений на апелляционную жалобу.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

При недоказанности выполнения истцом работы по договору в меньшем объеме, чем ответчик принял по акту о приемке выполненных работ, при не полной оплате ответчиком принятых от истца работ исковые требования в части основного долга подлежат удовлетворению полностью.

В пункте 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны согласовали в договоре, что оплата выполненных работ по договору должна производиться в течение 3 дней после подписания актов выполненных работ (пункт 3.3).

В пункте 5.3 договора стороны предусмотрели ответственность генподрядчика перед субподрядчиком в виде неустойки размере 0,1% от невыплаченной вовремя суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ по договору.

Поскольку ответчик своевременно не исполнил своей обязанности по оплате принятых от истца работ, то истец правомерно начислил и потребовал неустойку на сумму долга 374 912,80 руб. за период с 05.12.2011 по 15.09.2011 (продолжительностью 82 дня).

Расчет неустойки в сумме 30 724,84 руб. (374 912,80 руб. х 0,1% х 82 дня).

Ответчик не привел возражений относительно расчета отыскиваемой денежной суммы. Суд проверил этот расчет, нашел его соответствующим обстоятельствам допущенной ответчиком просрочки платежа за принятые работы и соглашению сторон о размере неустойки, потому правильным и принял.

Следовательно, исходя из обстоятельств дела, исковые требования в части неустойку также обоснованы и подлежат полному удовлетворению.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

При подаче искового заявления по платежному поручению от 19.12.2011 N 140 истец уплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 22 265,91 руб., а при подаче апелляционной жалобы - 2 000 руб.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик уплатил за судебную строительную экспертизу 12 000 руб.

В силу положений частей 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Виду того, что исковые требования подлежат полному удовлетворению, государственная пошлина в сумме 11 112,75 руб., исчисленная из уточненного истцом размера требований 405 637,64 руб. (374 912,80 руб. + 30 724,84 руб.) в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, и государственная пошлина в сумме 2 000 руб. за апелляционную жалобу относится на ответчика. Поскольку при подаче искового заявления истец уплатил государственную пошлину в большей сумме, чем рассчитана из уменьшенного истцом размера исковых требований, 11 253,16 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 19.12.2011 N 140, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат возврату из федерального бюджета.

По указанным мотивам на ответчике остаются расходы на оплату судебной строительной экспертизы.

Так как в результате неправильного применения норм процессуального права суд первой инстанции принял неправильное решение в части отказа в удовлетворении части исковых требований, решение необходимо изменить на основании пункта 4 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 24 октября 2012 года с учетом определения Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2012 года по делу N А78-129/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мастер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Полипром" 374 912,80 руб. основного долга, 30 724,84 руб. пени, 13 112,75 руб. возмещения расходов на государственную пошлину за исковое заявление и апелляционную жалобу, а всего: 418 750,39 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Полипром" из федерального бюджета 11 253,16 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 19 декабря 2011 года N 140."

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Л.В. Капустина

Судьи

Е.М. Бушуева А.В. Макарцев