Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. N 07АП-10548/12

24 января 2013 г.

А27-13194/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: И.И. Бородулиной, Л.И. Ждановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

без использования средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: без участия (извещен),

о третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Открытого акционерного общества "Кузбассгазификация"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 18 октября 2012 г. по делу N А27-13194/2012 (судья Власов В.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Кузбассгазификация" (ОГРН 1024240680091, ИНН 4205001919)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Росгосстрах"; Общество с ограниченной ответственностью "Страхования компания "Согласие"

о признании не действительным решения от 09.04.2012 по делу N 05/0З-18.1-2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кузбассгазификация" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 09.04.2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - антимонопольный орган, УФАС) по делу N 05/0З-18.1-2012 о признании заявителя нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) привлечены: 1). Общество с ограниченной ответственностью "Росгосстрах" Московская область, город Люберцы, 2). Общество с ограниченной ответственностью "Страхования компания "Согласие", город Москва.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2012 г. по делу N А27-13194/2012 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда. доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения, считает решение суда законным и обоснованным.

Подробно доводы УФАС изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании частей 1, 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.02.2012 председателем конкурсной комиссии ОАО "Кузбассгазификация" Земчиковым Ю.С. утверждена конкурсная документация для проведения открытого конкурса по отбору страховых организаций для страхования гражданской ответственности опасных производственных объектов Общества на 2012-2013 годы.

По результатам проведенного конкурса два претендента ООО "СК "Согласие" и ООО "Росгосстрах" набрали одинаковое количество баллов 9по 100 баллов) согласно критериям конкурсной документации (протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 2 от 20.03.2012). Несмотря на то, что заявка ООО "Росгосстрах" поступила ранее заявки ООО "СК "Согласие" Общество признало победителем конкурса ООО "СК "Согласие", полагая, что указанное лицо (ООО "СК "согласие") предложило договор, который содержал более полную информацию, позволяющую судить о степени выгодности и порядке исполнения договора страхования, при этом данным лицом представлены дополнительные доказательства (грамоты, дипломы, благодарственные письма и др.), подтверждающие высокий профессиональный уровень сотрудников компании.

ООО "Росгосстрах" полагая, что имеет место нарушение действующего антимонопольного законодательства при определении победителя конкурса обратилось в УФАС с соответствующей жалобой на действия конкурсной комиссии.

По результатам рассмотрения жалобы и материалов по делу, антимонопольный орган вынес решение по делу N 05/03-18.1-2012 от 12.04.2012, согласно которому признал жалобу ООО "Росгосстрах" обоснованной, а ОАО "Кузбассгазификация" нарушившей пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Федеральный закон N 135-ФЗ).

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных выше правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 1.1.1 вышеуказанной конкурсной документации указано, что настоящий порядок разработан в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом N 135-ФЗ, Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федеральным законом от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях", а также иными актами с учетом дополнений и изменений, внесенных в указанные законы.

В соответствии с пунктами 7.1.1 конкурсной документации конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками, признанными участниками конкурса.

При этом согласно положениям пунктов 7.1.3-7.1.4 конкурсной документации, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий оказания ОАО "Кузбассгазификация" страховых услуг на 2012-2013 годы и производится с использованием бального метода оценки заявок но 100 бальной шкале.

Сопоставление и сравнительная оценка цен исполнения договора страхования осуществляется путем начисления баллов на основе критериев, установленных конкурсной документацией (пункт 7.2.1 конкурсной документации).

В соответствии с положениями 7.3.1-7.3.3 конкурсной документации конкурсная комиссия присваивает баллы по всем содержащимся в конкурсной заявке условиям соглашения, согласно критериям оценки, установленным в пункте 7.2.2 конкурсной документации, которые затем суммируются по каждой заявке. На основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией заявкам на участие в конкурсе присваиваются порядковые номера относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора. Заявке, в которой содержатся лучшие условия исполнения договора, присваивается первый номер.

Конкурсной документацией ОАО "Кузбассгазификация" не предусмотрен порядок присвоения порядкового номера заявкам на участия в конкурсе в случае, когда нескольким заявкам будет присвоено одинаковое количество баллов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 20.03.2012 N 2 при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе двум заявкам страховых организаций (ООО "Росгосстрах" й ООО "СК "Согласие") присвоено максимальное количество баллов (100).

Однако, при присвоении порядковых номеров заявкам конкурсная комиссия присвоила наименьший порядковый номер заявке ООО "СК "Согласие". Свое решение конкурсная комиссия мотивировала тем, что проект договора ООО "СК "Согласие" содержал более полную информацию, позволяющую судить о степени выгодности и порядке исполнения договора страхования, а также тем, что ООО "СК "Согласие" дополнительно были представлены документы (почетные грамоты, дипломы, благодарственные письма и пр.), подтверждающие высокий профессионализм сотрудников страхов ой организации.

В соответствии с частью 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) выигравшим по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

При этом вышеуказанная норма ГК РФ также как и конкурсная документация не предусматривает порядок определения победителя в случае присвоения одинакового количество баллов нескольким участникам.

Данный порядок определения победителя предусмотрен частью 8 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ, которой установлено, что на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия.

Следовательно, при одинаковом количестве баллов, присвоенных двум заявкам на участие в конкурсе, поданными ООО "Росгосстрах" и ООО "СК "Согласие", меньший порядковый номер должен быть присвоен заявке на участие в конкурсе, поступившей ранее относительно другой заявке.

Материалами дела установлено, что согласно протоколу вскрытия конвертов N 1 от 20.03.2012 заявка ООО "Росгосстрах" зарегистрирована 13.03.2012 в 15 ч. 15 мин. под номером 3, заявка ООО "СК "Согласие" зарегистрирована 19.03.2012 в 13 ч. 50 мин. под номером 5.

Таким образом, в соответствии с требованиями части 8 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ в результате оценки и сопоставления заявок на участие в проведенном ОАО "Кузбассгазификация" открытом конкурсе заявке ООО "Росгосстрах" должен был быть присвоен меньший порядковый номер, поскольку она зарегистрирована ранее заявки ООО СК "Согласие".

Ссылка Общества на внесенные изменения в конкурсную документацию, несостоятельна, поскольку о внесенных изменениях в конкурсную документацию от 17.02.2012 на рассмотрении антимонопольного дела N 05/03-18.1-2012 ОАО "Кузбассгазификация" не заявляло, доказательств не представляло.

Кроме того, при рассмотрении дела антимонопольным органом запрошена конкурсная документация со всеми внесенными изменениями, однако представленная ОАО "Кузбассгазификация" конкурсная документация (письмо от 06.04.2012 исх. N 1-5/365) не содержала сведений об изменениях, внесенных в конкурсную документацию.

О том, что открытый конкурс по отбору страховых организаций для страхования гражданской ответственности опасных производственных объектов ОАО "Кузбассгазификация" на 2012-2013 годы проводился ОАО "Кузбассгазификация" в соответствии с нормами Федерального закона N 94-ФЗ, указано и в протоколе вскрытия конвертов на участие в открытом конкурсе N1 от 20.03.2012 и в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N2 от 20.03.2012.

Таким образом, довод подателя жалобы о неправомерном применении судом к рассматриваемым правоотношения части 8 статьи 28 Федерального закона N 94-ФЗ, отклоняется, как необоснованный.

Также несостоятельна и противоречит материалам дела ссылка Общества о проведении вышеуказанного конкурса в соответствии с требованиями статьи 447 ГК РФ.

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия конкурсной комиссии по присвоению порядкового номера заявкам на участие в открытом конкурсе по отбору страховых организаций для страхования гражданской ответственности опасных производственных объектов ОАО "Кузбассгазификация" на 2012-2013 годы с учетом дополнительных критериев (дополнительно представленные документы и др.), не включенных в критерии оценки, установленные конкурсной документацией, противоречат порядку определения победителя, предусмотренному действующим законодательством РФ и влекут ограничение конкуренции на соответствующем рынке.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о необоснованном признании его субъектом естественной монополии, поскольку Общество осуществляет виды деятельности, подпадающую под регулирование Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к естественной монополии относятся услуги по транспортировке газа по трубопроводам. Лицо, занятое производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, является субъектом естественной монополии.

Региональной энергетической комиссией Кемеровской области осуществляется тарифное регулирование в отношении ОАО "Кузбассгазификация": -Постановление РЭК Кемеровской обл. от 30.12.2011 N 457 "Об установлении розничной цены на газ природный, реализуемый населению Кемеровской области через газораспределительные сети ОАО "Кузбассгазификация"; -Постановление РЭК Кемеровской обл. от 21.12.2011 N 389 "Об установлении розничных цен на таз сжиженный, реализуемый населению для бытовых нужд (кроме газа для заправки автотранспортных средств)"; - Постановление РЭК Кемеровской области от 30.11.2011 N 317 "Об установлении тарифов на тепловую энергию, реализуемую ОАО "Кузбассгазификация" (г. Кемерово) на потребительском рынке".

Таким образом, Общество осуществляет виды деятельности, относящиеся к сфере деятельности естественных монополий, и регулируемые виды деятельности в сфере газоснабжения, теплоснабжения и, следовательно, относится к организациям, указанным в статье 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Надлежащих доказательств в опровержение данною довода податель жалобы не представил.

Кроме того, в пункте 1.1.3 Конкурсной документации указано, что Заказчиком данного конкурса является ОАО "Кузбассгазификация", как субъект естественной монополии.

Из справки о доле фактической выручки но основным видам деятельности ОАО "Кузбассгазификация" за 2011 невозможно определить доли фактической выручки по регулируемым видам деятельности и видам деятельности, осуществляемым обществом в сфере деятельности естественных монополий. Арбитражный суд Кемеровской области также согласился с тем, что ОАО "Кузбассгазификация" не представило надлежащих доказательств, подтверждающих вышеуказанный довод.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемых решения антимонопольного органа положениям законодательства РФ, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При обращении Общества в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение N 585 от 10.12.2012 г. на сумму 2000 руб.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ, статьи 104 АПК РФ подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 октября 2012 года по делу

N А27-13194/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Кузбассгазификация" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 585 от 10.12.2012 г. государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина Л.И. Жданова