Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 18АП-13072/12

г. Челябинск

23 января 2013 г.

Дело N А07-15877/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22 ноября 2012 года по делу N А07-15877/2012 (судья Решетников С.А.).

Общество с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии" (далее - заявитель, ООО "РегионМедТех", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными и отмене постановления от 17.08.2012 о наложении штрафа по делу N АР-142-12 об административном правонарушении (далее - постановление от 17.08.2012 по делу N АР-142-12), вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Республике Башкортостан, административный орган, антимонопольный орган).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 22.11.2012 по настоящему делу заявление общества удовлетворено.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС России по Республике Башкортостан ссылается на имеющее по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального права при принятии решения, и несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, податель апелляционной жалобы ссылается на то, что ООО "РегионМедТех" нарушило требования, установленные ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ, Закон о рекламе), что выразилось в рекламе медицинских услуг в отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению и получения консультации специалиста, - в связи с чем, УФАС России по Республике Башкортостан правомерно привлекло общество к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс). Также по мнению административного органа, являются неверными выводы арбитражного суда о том, что размещенная обществом с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии", ненадлежащая реклама, представляет собой информацию о деятельности общества, в том числе, учитывая размеры рекламного баннера.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии" не представлен.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не прибыли; от УФАС России по Республике Башкортостан поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев заявление ООО "РегионМедТех", пришел к выводу о том, что размещенная заявителем информация не является рекламной, но фактически представляет собой перечисление услуг, относящихся к медицинской деятельности, в целях доведения до сведений потребителей данной информации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения в связи со следующим.

Имеющиеся в материалах дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан доказательства свидетельствуют о том, что на имя Врио руководителя УФАС России по Республике Башкортостан 12.03.2012 от заместителя председателя комиссии по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, была подана служебная записка (т. 2, л.д. 4, 5), в которой сообщалось о размещении 21.02.2012 на рекламном плакате с правой стороны от входа в медицинское учреждение (г. Уфа, ул. Ст. Кувыкина, 16/4), рекламы, содержащей следующий текст: "Гемотест лаборатория Медицинские анализы для всей семьи Работаем без выходных Скидки детям и пенсионерам Минимальный срок исследований 1 день 8(800)200-95-67 звонок по России бесплатно 8 (347)254-16-04 www.gemotest.ru...". Также в данной служебной записке сообщалось, что факт размещения рекламы подтвержден актом от 21.02.2012 и фотоснимками, изготовленными при помощи фотоаппарата Sony Cyber-shot DSC-W130; рекламодателем и рекламораспространителем является ООО "РегионМедТех". В связи с этим, предлагалось возбудить производство по делу по признакам нарушения ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции также были представлены:

- фотоснимки вывески Гемотест лаборатории общества с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии", содержащие информацию о графике работы данного медицинского учреждения (т. 1, л.д. 147, 148);

- фотоснимок вывески, содержащей текст "Гемотест Московская медицинская лаборатория" (т. 1, л.д. 146);

- фотоснимки вывески (плаката), содержащего текст "Гемотест лаборатория Медицинские анализы для всей семьи Работаем без выходных Скидки детям и пенсионерам Минимальный срок исследований 1 день 8(800)200-95-67 звонок по России бесплатно 8 (347)254-16-04 www.gemotest.ru..." (т. 1, л.д. 144, 145);

- копия акта от 16.03.2012, подписанного должностными лицами УФАС России по Республике Башкортостан (т. 1, л.д. 143) и содержащего текст о том, что данными должностными лицами был проведен анализ размещения наружной рекламы в городе Уфе, в ходе которого установлено наличие рекламы, размещенной ООО "РегионМедТех", и имеющей текст вышеупомянутого содержания. Также указанный акт содержит текст о том, что "сделаны фотоснимки объекта с имеющейся рекламой (фотоаппарат Sony Cyber-shot DSC-W130).

Антимонопольным органом 15.06.2012 вынесено решение по делу N Р-41-12 (т. 1, л.д. 74 - 79) вышеупомянутый в настоящем судебном акте текст был признан ненадлежащей рекламой, как нарушающей ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Также в данном решении антимонопольный орган отразил, что "В соответствии с п.47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в связи с устранением данного правонарушения (предоставлена фотография, подтверждающая устранение нарушения (вх.N 7313 от 01.03.2012 г.) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе - не выдавать".

Пунктом 3 резолютивной части решения УФАС России по Республике Башкортостан от 15.06.2012 по делу N Р-41-12 предписывалось передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Башкортостанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Заместителем руководителя УФАС по Республике Башкортостан 15.06.2012 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N АР-142-12 и проведении административного расследования (т. 1, л.д. 67 - 73).

При этом указанное определение, помимо перечисления процессуальных обстоятельств рассмотрения антимонопольным органом возбужденного в отношении ООО "РегионМедТех" дела N Р-41-12, содержит следующий текст: "07.06.2012 г. на заседание Комиссии гр. Загитов М.Р. пояснил, что между ним и ООО "Региональные Медицинские технологии" был заключен договор на оказание рекламных услуг от 01.03.2012 г. Также пояснил, что он заключил агентский договор на рекламные услуги с ООО "РИВС". Между ООО "РИВС" и ООО "Региональные Медицинские Технологии" выступал посредником. Макет рекламного модуля не согласовывались, оплата не производилась_

15.06.2012 г. Комиссией Башкортостанского УФАС России установлено, что согласно представленного договора на изготовление баннера от 11.04.2012 г., между индивидуальным предпринимателем Соболевым и ООО "Региональные Медицинские Технологии" заключен договор по изготовлению баннера, размером 8540х3100мм, по утвержденным Заказчиком эскизам.

Анализ представленных материалов дела N Р-41-12 показал, что согласно представленного договора аренды нежилого помещения от 01.06.2011 г., гр. Нургалиева Е.А. передала во временное пользование имущество, находящееся в собственности гр. Нургалеевой Е.А. (г. Уфа, ул.Степана Кувыкина, д.16, корп.4), ООО "Региональные Медицинские Технологии" под осуществление медицинской деятельности. Таким образом, рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы на момент возбуждения дела N Р-41-12 являлось ООО "Региональные Медицинские Технологии", так как настоящий договор заключен сроком до 01 апреля 2012 г. Так же имеет место лицензия ООО "Региональные Медицинские Технологии" на осуществление медицинской деятельности N ЛО-02-01-001928 от 10.02.2012 г.

Также анализ материалов дела показал, что согласно представленного договора от 01.03.2012 г., ООО "Региональные Медицинские Технологии" заключили договор гр. Загитовым М.Р. именуемый в дальнейшем "Консультант", предметом которого является оказания заказчику комплекс услуг, связанных с организацией работ по рекламированию производственной продукции или выполняемых услуг. Согласно представленному договору от 01.03.2012 г. не указано, что "Консультант" осуществляет услуги по изготовлению и размещению баннера_

В настоящее время вышеуказанная реклама не размещается (предоставлена фотография, подтверждающая устранение нарушения (вх.N 7313 от 01.06.2012 г.). Таким образом, Комиссией принято решение предписание о прекращении нарушения - не выдавать, в связи с нецелесообразностью, так как в данное время нарушение устранено".

УФАС России по Республике Башкортостан 06.07.2012 составлен протокол N АР-142-12 об административном правонарушении (т. 1, л.д. 61 - 63), в котором фактически воспроизведен текст, размещенный на плакате (баннере) ООО "РегионМедТех", и квалифицированный антимонопольным органом, как ненадлежащая реклама, а также сделана ссылка на решение по делу N Р-41-12, которым данная реклама признана ненадлежащей.

Иных сведений протокол об административном правонарушении не содержит.

Данным протоколом рассмотрение дела об административном правонарушении назначалось на 20.07.2012 в 10 час. 20 мин. по адресу: г. Уфа, ул. Пушкина, 95.

Также протокол об административном правонарушении содержит рукописные записи, учиненные 08.08.2012 Замановым В.А., обозначенным, как представитель ООО "РегионМедТех", - о несогласии с фактом вмененного административного правонарушения.

Заинтересованным лицом 20.07.2012 было вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении N АР-142-12 (т. 1, л.д. 55 - 59) по причине отсутствия у административного органа доказательств надлежащего извещения ООО "РегионМедТех" о времени и месте совершения соответствующих процессуальных действий.

Административным органом 20.07.2012 также было вынесено определение N АР-142-12 (т. 1, л.д. 48 - 53), которым заявителю предписывалось обеспечить явку представителя 08.08.2012 в 10 час. 00 мин. для дачи объяснений по факту нарушения.

УФАС России по Республике Башкортостан 08.08.2012 вынесено определение N АР-142-12 (т. 1, л.д. 41 - 46), в котором заинтересованным лицом в числе прочего, указано следующее: "20.07.2012 г. представитель ООО "Региональные Медицинские Технологии" на рассмотрение данного дела не явился, почтовое уведомление о своевременном извещении лица о времени и месте рассмотрения данного дела в управление не поступало.

08.08.2012 г. представителем по доверенности от ООО "Региональные Медицинские Технологии" Замановым В.А. заявлено ходатайство о привлечение гражданина Загитова М.Р. Ходатайство удовлетворено".

В связи с этим, административный орган в данном определении предписывал:

- Загитову М.Р. - явиться 17.08.2012 в 14 час. 00 мин. по адресу: г. Уфа, ул. Пушкина, 95, каб. 523 для дачи объяснений по факту нарушения;

- обществу с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии", с надлежаще оформленной доверенностью по данному конкретному административному делу (в доверенности указать номер административного дела, с правом подписи протокола об административном правонарушении и т.д.) явиться 17.08.2012 в 14 час. 00 мин. по адресу: г. Уфа, ул. Пушкина, 95, каб. 523 для дачи объяснений по факту нарушения.

Явка лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении была признана заинтересованным лицом обязательной.

Согласно представленной заинтересованным лицом при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции в материалы настоящего дела, копии почтового уведомления (т. 1, л.д. 47), данное определение было направлено по адресу: г. Уфа, ул. Ст. Кувыкина, 16/4, и получено неустановленным лицом 14.08.2012.

Административным органом 17.08.2012 вынесено постановление о наложении штрафа по делу N АР-142-12 об административном правонарушении (т. 1, л.д. 33 - 40), которым ООО "РегионМедТех" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В данном постановлении УФАС России по Республике Башкортостан отражено, что интересы ООО "РегионМедТех" представлял действующий на основании доверенности Заманов В.А.

В остальном, текст постановления от 17.08.2012 по делу N АР-142-12 аналогичен тексту определения от 15.06.2012 о возбуждении дела об административном правонарушении N АР-142-12.

Кроме того, административный орган в оспариваемом ООО "РегионМедТех" постановлении от 17.08.2012 по делу N АР-142-12 отразил следующее: "Событие вменяемого административного правонарушения выражается в размещении ненадлежащей рекламы; объект правонарушения - отношения в области получения потребителем достоверной рекламы; субъект правонарушения - юридическое лицо ООО "РегионМедТех"; объективная сторона правонарушения состоит в размещении ненадлежащей рекламы; субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме умысла. У юридического лица ООО "Региональные Медицинские Технологии" имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению".

В силу условий ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В то же время, в силу условий части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемой ситуации имеют место быть следующие обстоятельства.

Перечень поводов для возбуждения дела об административном правонарушении приведен в статье 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае таким поводом для УФАС России по Республике Башкортостан, явилось его же решение от 15.06.2012 по делу N Р-41-12, пунктом третьим резолютивной части которого, как отмечено выше, предписывалось передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Башкортостанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Последующие процессуальные документы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (определения - о возбуждении дела об административном правонарушении, о продлении срока рассмотрения дела об административном правонарушении и т.д.; протокол об административном правонарушении и само оспариваемое обществом с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии") фактически дословно повторяют текст решения антимонопольного органа от 15.06.2012 по делу N Р-41-12.

Административным органом в данном случае не учтено, что в данном случае действуют нормы ст. ст. 26.1 - 26.3, 26.7, 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, - в связи с чем, фактическое воспроизведение УФАС России по Республике Башкортостан, при производстве дела об административном правонарушении, текста вынесенного самим же антимонопольным органом, решения от 15.06.2012 по делу N Р-41-12, не может быть признано тождественным исследованию и оценке доказательств.

Между тем, решение антимонопольного органа от 15.06.2012 по делу N Р-41-12 содержит противоречивые данные.

Как отмечено выше, первоначально в служебное записке должностного лица УФАС России сообщалось, что соответствующая реклама размещена 21.02.2012 и также указывалось на то, что данный факт подтверждается фотоснимками.

Некий акт от 21.02.2012, на который имеется ссылка в указанной служебной записке, в материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан не представлен.

Напротив, антимонопольный орган представляет в материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан, копию акта от 16.03.2012, в котором также имеются ссылки на сделанные должностными лицами УФАС России по Республике Башкортостан, фотографии.

Представленные антимонопольным органом в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, фотоснимки датированные 21.02.2012 (т. 1, л.д. 144 - 148) при этом не позволяют установить конкретный адрес запечатленного на них объекта, а, фотоснимки датированные 16.03.2012 в материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан, не представлены.

Тем не менее, в решении от 15.06.2012 по делу N Р-41-12 антимонопольный орган уже утверждает о том, что правонарушение устранено обществом с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Техгологии", что подтверждается "представленной фотографией, подтверждающей устранение нарушения (вх.N 7313 от 01.03.2012 г.)".

В то же время, в определении о возбуждении дела об административном правонарушении, в иных определениях, вынесенных административным органом, а также в самом оспариваемом заявителем постановлении от 17.08.2012 по делу N АР-142-12, - содержится уже, иная информация, а именно, о том, что ООО "РегионМедТех" устранило правонарушение, что подтверждается "представленной фотографией, подтверждающей устранение нарушения (вх.N 7313 от 01.06.2012 г.)".

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В нарушение указанной нормы, а также нормы ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, УФАС России по Республике Башкортостан, не представило в материалы дела фотографий с присвоенным входящим регистрационным номером 7313, как, датированных 01.03.2012, так и датированных 01.06.2012.

Суд апелляционной инстанции также критически относится, как к служебной записке должностного лица УФАС России по Республике Башкортостан, так и к фотоснимкам, датированным 21.02.2012, в связи со следующим.

Как отмечено выше, вменяемое обществу с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии" административное правонарушение увязывается Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан, с заключенными ООО "РегионМедТех" договорами на изготовление рекламы.

В материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции административным органом представлены следующие договоры:

- от 03.03.2012, заключенный между Загитовым М.Р. (заказчиком) и обществом с ограниченной ответственностью "РИВС" (агентством) (т. 1, л.д. 137 - 142) в соответствии с которым агентство приняло на себя обязательства по осуществлению всех видов рекламных и PR-мероприятий;

- договор от 11.04.2012 N 31 на изготовление баннера, заключенный между ИП Соболевым Д.В. (исполнителем) и ООО "РегионМедТех" (заказчиком), в соответствии с которым ИП Соболев Д.В. принял на себя обязательства по изготовлению баннера размером 8540х3100 мм по утвержденным заказчиком эскизам.

Также в материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции заинтересованным лицом представлены:

- акт на выполнение работ-услуг от 17.04.2012 N 64, согласно которым ООО "РегионМедТех" приняло выполненные ИП Соболевым Д.В. работы, связанные с широкоформатной печатью (т. 1, л.д. 134);

- приложение N 1 к договору от 11.04.2012 N 31 - макет баннера, содержащего текст, аналогично приведенному в процессуальных документах заинтересованного лица, однако, содержащий оговорку "*Требуется консультация специалиста" (т. 1, л.д. 135).

Помимо данных доказательств заинтересованным лицом в материалы настоящего дела представлено объяснение Загитова Р.М., датированное 01.06.2012 (т. 1, л.д. 136), которым данное физическое лицо поясняет: "_03.03.2012 мною с ООО "РИВС" был заключен агентский договор на рекламные услуги. До этого 01.03.2012 я заключил договор с ООО "Региональные медицинские технологии". По сути я выступил посредником. По договору ООО "РИВС" несло всю ответственность перед законодательством. Из-за проверок ФАС оплата с ООО "Региональные медицинские технологии" мне не поступала".

Таким образом, заинтересованное лицо в ходе производства по делу об административном правонарушении не устранило следующих противоречий:

- в том случае, если ООО "РегионМедТех" устранило вмененное ему правонарушение, "что подтверждается представленной фотографией, подтверждающей устранение нарушения (вх.N 7313 от 01.03.2012 г.)", - сведения, отраженные должностными лицами УФАС России по Республике Башкортостан в акте от 16.03.2012, являются недостоверными, так как вменяемое заявителю правонарушение им же и устранено;

- фотографии, датированные 16.03.2012 заинтересованным лицом в материалы дела N А07-15877/2012 Арбитражного суда Республики Башкортостан не представлены, - что также свидетельствует о том, что по состоянию на 16.03.2012 вменяемого заявителю правонарушения не имело места быть;

- ссылок на служебную записку, датированную 21.02.2012, а также на фотоснимки, содержащие дату 21.02.2012, какие-либо процессуальные документы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан не содержат, соответственно, указанные служебная записка и фотоснимки не могут формировать доказательственную базу по делу о вмененном обществу с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии" административном правонарушении;

- правонарушение не могло быть устранено по сути 01.03.2012, если соответствующие договоры были заключены в интересах заявителя 03.03.2012 и 11.04.2012, то есть, заинтересованным лицом не доказан сам факт существования спорного баннера по состоянию на 21.02.2012 и на 01.03.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемой ситуации оспариваемое заявителем постановление, таким образом, не может быть признано соответствующим нормам п. п. 4, 6 ч. 1 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а, потому при любых обстоятельствах подлежит признанию незаконным и отмене.

Арбитражный апелляционный суд также считает необходимым указать на наличие следующих обстоятельств.

Согласно ч. 1 ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В настоящем случае, административный орган не проверял, были ли извещен о времени и месте совершения соответствующих процессуальных действий законный представитель общества с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии".

Доверенность, на основании которой действовал Заманов В.А. (представлена в материалы дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан) (т. 1, л.д. 60) не предоставляла данному физическому лицу право на участие в конкретном административном деле.

Помимо изложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии события административного правонарушения, в связи со следующим.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в числе прочих, раскрыто содержание следующих понятий:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.

Пункт 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" раскрывает содержание понятия "медицинская деятельность".

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга".

В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Номенклатура медицинских услуг, утвержденная приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1664н не содержит такого общего понятия, как "медицинские анализы", равно как, не содержит такого понятия, как "гемотест".

Соответственно информация, размещенная на спорном баннере (плакате, вывеске), представляет исключительно неконкретизированную информацию о деятельности общества с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии", и не может подпадать под условия ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Следовательно, о конкретно оказываемых заявителем медицинских услугах, а равно, о наличии противопоказаний к их применению потенциальный потребитель может узнать, только лишь, непосредственно обратившись в общество с ограниченной ответственностью "Региональные Медицинские Технологии".

В этой связи, ссылки арбитражного суда первой инстанции на нормы п. 1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" также являются верными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22 ноября 2012 года по делу N А07-15877/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин