Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. N 15АП-16400/12

город Ростов-на-Дону

24 января 2013 г.

дело N А53-32739/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Сулименко О.А., Сурмаляна Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михалицыной Л.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Холовой Лолы Саттаровны: представитель по доверенности Зубарев М.С. (паспорт, доверенность в материалах дела), Хохлова Л.С. (паспорт).

от Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области: представитель по доверенности старший инспектор Полуместный А.А. (служебное удостоверение РОС N 013141 выдано 08.08.2012 действительно по 08.08.2016, доверенность N 312 от 13.02.2012 до 13.02.2013)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Холовой Лолы Саттаровны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2012 по делу N А53-32739/2012, принятое судьей Чернышевой И.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Холовой Лолы Саттаровны к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Холова Лола Саттаровна (далее - предприниматель, ИП Холова Л.С.) обратилась в арбитражный суд к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - Управление) с заявлением об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с наложением административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2012 в удовлетворении заявленных требований отказать. Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения, выразившегося в нарушении правил привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что назначенная административным органом санкция, не отвечает требованиям справедливости и не соразмерна конституционно закрепленным целям охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненного вреда. Просит о применении положений статьи 2.9 АПК РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель управления не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела основанием для проведения проверки в отношении индивидуального предпринимателя послужило письменное обращение жителей поселка Орловский в Управление Федеральной миграционной службы по Ростовской области, в котором указывалось, что на территории Орловского рынка осуществляют незаконную трудовую деятельность иностранные граждане.

С целью проверки фактов, изложенных в заявлении, и осуществления контроля за исполнением миграционного законодательства Российской Федерации, 09.10.2012 г. заместителем начальника УФМС по Ростовской области издано Распоряжение N 580 о проведении внеплановой выездной проверки на предмет соблюдения миграционного законодательства в пос. Орловский, ул. Максима Горького, 40 "А".

10 октября 2012 во исполнение Распоряжения, сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС по РО проведена внеплановая выездная проверка в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, осуществляющих трудовую деятельность на территории Российской Федерации.

В ходе проверочных мероприятий выявлен факт привлечения ИП Холовой Л.С. к трудовой деятельности граждан Узбекистана Жабборова Рахмона Ражабовича, 06.10.1983 года рождения, Каюмова Олима Мубиновича 22.11.1971 года рождения и Мубинова Аштрафа Олимовича 20.05.1996 года рождения, которые на торговых местах N 401-404 ОАО "Рынок" по адресу: Ростовская область, пос. Орловский, ул. Максима Горького, 40 "А", были допущены индивидуальным предпринимателем к осуществлению торговой деятельности в качестве продавцов непродовольственных товаров (верхней одежды), при отсутствии разрешения на работу на территории Российской Федерации, что отражено в протоколе осмотра помещений, территорий от 10.10.2012 г. с применением фотосъемки и акте проверки от 10.10.2012.

12 октября 2012 г. уполномоченным должностным лицом в отношении предпринимателя и в ее присутствии составлен протокол об административном правонарушении N 6110/107000/960 по признакам наличия в действиях ИП Холовой Л.С. состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев с участием индивидуального предпринимателя протокол об административном правонарушении, материалы административного дела, 25,10.2012 заместителем начальника ОМК УФМС было вынесено постановление, которым предприниматель признана иновной совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федеральный закон N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Ответственность работодателей за привлечение иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности на торговых объектах без разрешения, как указано выше, установлена частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьями 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Как следует из материалов дела, граждане Узбекистана Жабборов Рахмон Ражабович, 06.10.1983 года рождения, Каюмов Олим Мубинович 22.11.1971 года рождения и Мубинов Аштраф Олимович 20.05.1996 года рождения, которые на торговых местах N 401-404 ОАО "Рынок" по адресу: Ростовская область, пос. Орловский, ул. Максима Горького, 40 "А" были допущены индивидуальным предпринимателем Холовой Л.С. к осуществлению торговой деятельности в качестве продавцов непродовольственных товаров (верхней одежды), при отсутствии разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается протоколом об административном правонарушении от 12.10.2012 N 6110/107000/960 и не отрицается по существу индивидуальным предпринимателем.

Предприниматель, будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение при осуществлении предпринимательской деятельности.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, предприниматель не предприняла все зависящие от нее меры по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о возможности признания правонарушения малозначительным.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлены нормы, конкретизирующие применение положений статьи 2.9 КоАП РФ, согласно которым при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место только при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам и может применяться в исключительных случаях.

Ссылка представителя ИП Холовой Л.С. на наличие у нее больной дочери, судом исключительным случаем не признается в силу того, что воспитанием и уходом за ребенком занимается как сама Холова Л.С., так и отец ребенка, проживающий совместно с ними.

Кроме этого, судом апелляционной инстанции принимаются во внимание и такие заслуживающие внимания обстоятельства, как:

- показания допрошенного в ходе административного расследования контролера рынка Катькалова В.Я., из которых следует, что он неоднократно, на протяжении длительного времени предупреждал ИП Холову Л.С. о необходимости получения ее работниками требуемых разрешений на работу;

- объяснения Мубинова А.О, пояснившего о том, что работает с отцом на рынке с февраля 2012 года,

- объяснения Каюмова О.М., из которых следует, что он осуществляет трудовую деятельность у ИП Холовой Л.С. с 03.06.2012, в его обязанности входит разгрузка товара, устройство павильона, продажа товара. Состоит с Холовой Л.С. с фактических брачных отношениях, имеет общий бюджет.

Кроме этого, из представленных в материалы фотографий следует, что ИП Холовой Л.С. реализуется большое количество товара, используется транспортное средство, что позволит ей произвести уплату штрафа или же воспользоваться возможностью обращения в административный орган с заявлением о предоставлении рассрочки его уплаты.

Сам по себе большой размер штрафа не свидетельствуют о необходимости применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Размер санкции за правонарушения, ответственность за совершение которых установлена частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен законодателем. Арбитражный суд как орган правоприменительный не наделен правом на изменение этой санкции ниже низшего предела, либо по освобождению от ее применения только лишь на том основании, что она велика для правонарушителя и может привести его к банкротству.

Миграционный учет также основан на принципе обеспечения национальной безопасности Российской Федерации и защиты иных национальных интересов Российской Федерации.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что совершенное предпринимателем правонарушение по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является исключительным случаем, и не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела, вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.11.2012 по делу N А53-32739/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.А. Сулименко Г.А. Сурмалян