Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 15АП-13377/12

город Ростов-на-Дону

23 января 2013 г.

дело N А53-6971/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Казарина С.А. по доверенности N 11/1 от 09.01.2013, паспорт,

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" и общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.10.2012 по делу N А53-6971/2011

по иску открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" (ИНН 6148012030, ОГРН 1026102157840)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" (ИНН 6165126302, ОГРН 1056165140613)

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Харьковэнергоремонт"

о взыскании пени, расходов и убытков,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Экспериментальная ТЭС" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" о взыскании 152696260,74 руб., в том числе 24869 руб. пени, 180011,74 руб. расходов и 152491380 руб. убытков по договору N 11/52 от 25.06.2010 (требования, уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ т.16 л.д.1).

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением работ по договору подряда.

Определением суда от 16.02.2012 дело N А53-7118/11 по иску ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация" к ОАО "Экспериментальная ТЭС" о взыскании задолженности по договору N 11/52 от 25.06.2010 и процентов в сумме 7958265,7 руб. объединено с настоящим делом.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу N А53-6971/2011 первоначальный иск удовлетворен частично, с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" в пользу открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС" взыскано 15 625 864,56 руб. убытков, 24 869 руб. пени, 30 750 руб. судебных расходов на оплату экспертизы, а также 20 500 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении иска отказано; в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" о взыскании задолженности и процентов в сумме 7 958 265,7 руб. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" и общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе открытое акционерное общество "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" просило изменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу N А53-6971/2011, взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" убытки в размере 127 645 000 руб., указало, что ненадлежащее исполнение обществом с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" условий договора подряда N11/52 от 25.06.2010 и наличия в выполненной работе недостатков, которые не были устранены подрядчиком, доказано материалами дела и проведенной экспертами ТПП РО экспертизой. Истец поясняет также, что если подрядчиком предусмотренная договором обязанность исполнить обязательство по выполнению определенных работ не исполнена, заказчик может получить реальную защиту своих нарушенных прав путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено статьей 397 ГК РФ, кроме того, у заказчика возникает право требования возмещения убытков на основании указанной правовой нормы и положений п. 3 ст. 723 ГК РФ. Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены реальные убытки открытого акционерного общества "Экспериментальная ТЭС", связанные с отсутствием генерации (выработки электрической энергии) в ноябре 2010 года и декабре 2010 года, то есть по окончании срока действия договора подряда N11/52 от 25.06.2010.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" просило решение суда первой инстанции отменить. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы:

- экспертиза, проведенная ТПП РО назначена с нарушением процессуальных и материальных норм права: судом не мотивирован отказ в привлечении к проведению экспертизы кандидатур, предложенных ответчиком, эксперты, проводившие экспертизу по вопросу стоимости устранения дефектов не соответствуют профессиональным требованиям, в связи с чем, экспертной заключение ТПП РО является ненадлежащим доказательством по делу. Кроме того, общество с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" сообщило, что первопричиной отрицательного результата пусковых операций после произведенных ответчиком ремонтных работ, является, прежде всего, неудовлетворительное состояние самого турбоагрегата ст. N 5, выбор мероприятий в условиях роста вибрации на опорах N 1 и N 2 полностью лежал на техническом и руководящем персонале ОАО "Экспериментальная ТЭС". Второе экспертное заключение N 0489900411 от 24.08.2012, по мнению ответчика, как результат проведенной по делу экономической экспертизы, содержит также выводы о реальных убытках ОАО "Экспериментальная ТЭС", основанные на необоснованном экспертном техническом заключении.

- судом в решении указано на доказанность материалами дела затрат истца на приобретение мазута для дополнительных технических испытаний в сумме 9 529 440 рублей, при этом судом не учтено, что суммы затрат на мазут для дополнительных технических испытаний 4 748490 (ноябрь) и 4 780 950 тонн (декабрь) не соответствуют отчету по топливу за ноябрь, декабрь 2010 по приходу балансового счета 10020, представленных истцом в материалы дела. Указанное обстоятельство не позволяет определить достоверность данного расчета, реальность понесенных расходов. Считает, что истцом не представлены доказательства возникновения убытков на истребуемую сумму;

- указывая в составе убытков штрафные санкции за недовыработку электроэнергии истец не учитывает, что убытки могут составлять только реально оплаченные штрафные санкции. В материалы дела истцом представлены платежные поручения, однако, в них не указано, что это штрафные санкции за недопоставку мощности истцом в результате выхода из работы турбины. Указанные платежи могли быть произведены в результате недобросовестных действий самого истца (например, несвоевременное оповещение Администратора о готовности или не готовности к генерации).

В судебном заседании 16.01.2013 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил изменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012, взыскать с ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация" убытки в размере 127 645 000 рублей (без учета НДС).

В судебное заседание ответчик и третье лицо явку представителей не обеспечили, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются судом в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьего лица, надлежащим образом уведомленных о дате, месте и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в дел лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ТЭС", и о частичном удовлетворении апелляционной жалобы ООО "ЭРА" ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 25.06.2010 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда N 11/52, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить ремонтные работы турбины ВК-100-2 (ст. N 5) и конденсаторов, в объеме прилагаемого технического задания, в машинном зале главного корпуса, расположенного на территории ОАО "Экспериментальная ТЭС" по адресу: 346353, Ростовская область, г. Красный Сулин, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с разделом 3 договора подрядчик обязался приступить к выполнению работ в срок не позднее 3-х календарных дней после вывода указанного в п. 1.1 договора оборудования в ремонт. Начало выполнения работ, их продолжительность и окончание работ устанавливается в соответствии с графиком выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью технической документации (приложение N 3).

Согласно разделам 4, 5 договора цена работ в соответствии со сметой (приложение N 2) составляет 6549581,85 руб. Окончательный расчет за выполненную работу осуществляется в течение 90 календарных дней с момента приемки работы заказчиком (подписания сторонами акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3) и получения заказчиком от подрядчика счета-фактуры.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.08.2010 к договору стороны согласовали период выполнения работ: начало - 15.07.2010, окончание - 30.09.2010.

16.08.2010 между ОАО "Экспериментальная ТЭС" (заказчик) и ООО "Харьковэнергоремонт" (подрядчик) заключен договор подряда N 65/2010, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проведению анализа технического состояния паровой турбины ВК-100-2 с выдачей рекомендаций по проведению капитального ремонта, а заказчик принять и оплатить их на сумму 180011,74 руб.

По результатам анализа, дополнительным соглашением N 2 от 30.09.2010 к договору подряда N 11/52 от 25.06.2010 стороны предусмотрели выполнение дополнительных работ, увеличение стоимости договора до 8289998 руб. и продлили срок выполнения работ до 31.10.2010.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик сдал заказчику, а заказчик принял работы на сумму 7741194,67 руб. по актам выполненных работ N ЭРА-085 от 30.07.2010 на сумму 1564596,08 руб., N ЭРА-107 от 31.08.2010 на сумму 553778,83 руб., N ЭРА-130 от 30.09.2010 на сумму 1382278,38 руб., N ЭРА-138 от 30.09.2010 на сумму 1620912,37 руб., N ЭРА-139 от 30.09.2010 на сумму 1747497,79 руб., N ЭРА-154 от 31.10.2010 на сумму 144254,59 руб., N ЭРА-155 от 31.10.2010 на сумму 727876,63 руб.

17.12.2010 сторонами подписан перечень дефектов, выявленных при вскрытии верхней половины корпуса ЦВД, обойм концевых уплотнений и обойм диафрагм турбины ВК-100-2 Ст. N 5.

01.12.2010 между ОАО "Экспериментальная ТЭС" (заказчик) и ООО "Харьковэнергоремонт" (подрядчик) заключен договор подряда N 94/2010, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по демонтажу, монтажу подшипниковых опор N 1,2,3,4,5 и устранению повышенной вибрации турбины ВК-100-90/5 ЛМЗ, а заказчик принять и оплатить их на сумму 1751287,92 рублей.

06.01.2011 между ОАО "Экспериментальная ТЭС" (заказчик) и ООО "Харьковэнергоремонт" (подрядчик) заключен договор подряда N 03/2011, согласно которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по демонтажу, монтажу верхних половин цилиндров высокого и низкого давления для устранения задеваний в проточной части турбины ВК-100-90/5 ЛМЗ, а заказчик принять и оплатить их на сумму 1198646,57 рублей.

21.02.2011 истец направил ответчику претензию с требований оплатить неустойку и возместить убытки, связанные с невыполнением производственного плана по выработке электроэнергии, и затратами по работам, выполненным ООО "Харьковэнергоремонт".

Изложенное послужило основанием обращения в суд с настоящим иском.

ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация", указав на неоплату выполненных работ, обратилось в суд с самостоятельным иском о взыскании с ОАО "Экспериментальная ТЭС" задолженности и процентов, которое объединено с настоящим делом.

Согласно разделу 6 договора подряда N 11/52 от 25.06.2010, если в течение гарантийного срока будут обнаружены недостатки выполненной работы, заказчик в течение пяти рабочих дней с момента их обнаружения уведомляет об этом подрядчика, который должен в течение пяти рабочих дней с момента получения уведомления явиться для совместного актирования выявленных недостатков работы.

Как следует из материалов дела, при выполнении ремонтных работ проводились оперативные совещания с участием сторон, на которых обсуждался ход выполнения ремонта, составлялись акты дефектации, и между сторонами 17.12.2010 подписан перечень дефектов, выявленных при вскрытии верхней половины корпуса ЦВД, обойм концевых уплотнений и обойм диафрагм турбины ВК-100-2 Ст. N 5, установлены места задевания в надбондажных уплотнениях регулирующей ступени и иные дефекты, которые ответчиком не устранены.

По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Ростовской области.

На разрешение экспертов были поставлены вопросы: имели ли выполненные ООО "ЭРА" по договору подряда N 11/52 от 25.06.2010 ремонтные работы турбины ВК-100-2 и конденсаторов недостатки, и в чем они выявились; каковы причины выявленных недостатков; следствием чего являются дефекты, выявленные при повторном вскрытии корпуса ЦВД и ЦНД после ремонта турбогенератора N 5, выполненного специалистами ООО "ЭРА"; являются ли выявленные недостатки ремонтных работ турбины ВК-100-2 и конденсаторов и дефекты после ремонта существенными, и какова стоимость их устранения.

В представленном заключении N 0489901109 от 17.01.2011 сделаны следующие выводы: После выполнения ремонта по договору подряда N 11/52 от 25.06.2010 турбина не была запущена в эксплуатацию из-за недопустимо высокой вибрации подшипников N 1 и N 2.

Выполненные ООО "ЭРА" работы имели следующие недостатки: нарушены требования по обеспечению натяга крышки подшипника N 1, обеспечению верхнего масляного зазора по подшипнику N 1, неточная расцентровка пружинной муфты "Би-Би" роторов РВД-РНД, неточная расцентровка роторов по муфте РНД-РГ, нарушены допуски при сборке полумуфт РНД-РГ, технологические расцентровки полумуфты РВД выполнялись без соответствующего изменения положения цилиндра по лапам.

Дефекты проточной части турбины, выявленные после повторного вскрытия корпуса цилиндра высокого давления (ЦВД), являются следствием технологических расцентровок ротора (РВД) подшипником N 2 без соответствующего изменения положения цилиндра (ЦВД) по лапам и высокой вибрации подшипников N 1 и N 2 турбины при пусках вследствие расцентровки муфты РВД-РНД из-за заклинивания стула N 2 при температурном расширении ЦНД турбины.

Выявленные дефекты являются существенными, стоимость устранения недостатков складывается из стоимости повторно выполненных ООО "ХаЭР" работ на сумму 1 748 151 рублей.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд считает доказанным факт ненадлежащего выполнения работ по договору подряда N 11/52 от 25.06.2010.

При этом судом принято во внимание то, что спорный объект не был введен в эксплуатацию ответчиком, недостатки, допущенные ответчиком при выполнении работ устранены ООО "Харьковэнергоремонт".

По ходатайству истца судом первой инстанции была назначена дополнительная экспертиза для определения размера убытков, проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Ростовской области.

На разрешение экспертов поставлены вопросы: определить размер убытков ОАО "Экспериментальная ТЭС", причиненных ООО "ЭРА" в результате некачественно проведенного ремонта турбогенератора ВК-100-2 ЛМЗ ст. N 5, в том числе сумму реального ущерба и упущенной выгоды.

В представленном заключении N 0489900411 от 24.08.2012 сделаны следующие выводы: Размер убытков ООО "Экспериментальная ТЭС", причиненных ООО "ЭРА" в результате некачественно проведенного ремонта турбогенератора ВК-100-2 ЛМЗ ст. N 5, по состоянию на 20.04.2011 составляет 1928162,74 руб. реального ущерба, упущенная выгода отсутствует.

В силу п.2 ст.15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при расчете экспертом учтена стоимость работ, выполненных ООО "Харьковэнергоремонт" по договору подряда N 65/2010 от 16.08.2010 на сумму 180 011,74 руб., которые не относятся к устранению недостатков, а явились основанием заключения дополнительного соглашения N 2 к договору подряда N 11/52 от 25.06.2010 об увеличении объема работ. Таким образом, сумма реального ущерба, определенная в первом экспертном заключении в размере 1 748 151 рублей как стоимость устранения выявленных недостатков, является верной и принимается судом. Во втором экспертном заключении (т.32 л.д. 38-47), полученном при повторной экспертизе, также фигурирует указанная сумма в размере 1 748 151 рублей с учетом суммы дополнительного объема работ (180 011,74 рублей) которая не относится к устранению недостатков (реальному ущербу). Таким образом, судом принимается сумма, указанная в первом экспертном заключении - 1 748 151 рублей (т.17 л.д. 17-27).

Также верным является вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца пени в размере 24869 рублей пени.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 8.9 договора в случае просрочки подрядчиком сдачи работ в установленный договором срок, он уплачивает заказчику по его письменному требованию пеню за просрочку выполнения работ в размере 0,01 % от цены работы за каждый день просрочки.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами и ответчиком не оспорен.

Истцом представлен расчет неустойки по договору за период с 01.11.2010 по 01.12.2010 (30 дней) от договорной цены 8289998,51 рублей. Расчет, произведенный истцом, проверен судом и признан верным. Учитывая изложенное, исковые требования о взыскании пени в размере 24869 рублей подлежат удовлетворению.

При этом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности материалами дела затрат истца на приобретение мазута для дополнительных технических испытаний в сумме 9 529 440 рублей.

В подтверждение покупки мазута истцом в материалы дела представлены: договор поставки нефтепродуктов, заключенный между ООО "Торговый Дом Мечел" и ООО "Эксперементальная ТЭС" с дополнительными соглашениями по объемам, марке и стоимости мазута (т.11 л.д.12), отчет по топливу за ноябрь 2010 года (т.11 л.д. 13), товарные накладные за период октябрь-декабрь (т.11 л.д.14-36, т.22 л.д.68) с указанием марки объема и стоимости приобретенного мазута, счета-фактуры, в том числе с указанием назначения: "дополнительные услуги железнодорожного транспорта" (т.11 л.д. 25-75), методические указания по составлению отчета электростанции и акционерного общества о тепловой экономичности оборудования (т.11 л.д. 76-77), расчет убытков, выполненный начальником ПТО Курбаковой Е.В. за октябрь, ноябрь и декабрь 2010 года (т.11 л.д.78), справка о планируемых расходах топлива во втором полугодии 2010 года согласно бюджету (т.11 л.д. 81), платежные поручение об оплате за мазут и уголь (т.22 л.д. 108-130).

Также истцом в материалы дела представлено Постановление Региональной службы по тарифам Ростовской области от 15.10.2009 об установлении тарифов на тепловую энергию, производимую электростанциями, осуществляющими производство в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии на территории Ростовской области на 2010 год N 12/7 ( т.11 л.д. 85) и приложение к Постановлению N 12/7 - Протокол рассмотрения дел об установлении тарифов с расчетом тарифов на тепловую \энергию на 2010 год. Как следует из расчета тарифа, утвержденного ОАО "Эксперементальная ТЭС" в тариф на 2010 год организации заложены затраты на топливо на технологические цели - 17 062,89 тыс. рублей, вспомогательные материалы в сумме - 705,20 тыс. рублей. Из представленных договоров на поставку мазута и накладных невозможно сделать вывод о том, что мазут в указанном в накладных объеме был закуплен истцом именно для испытания турбины. Суд апелляционной инстанции не усматривает относимости указанных документов к предмету спора - убыткам, причиненным в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договора подряда. Ни в договорах о поставке мазута, ни в переписке сторон, ни в накладных о приемке мазута, ни в счетах-фактурах не содержится информации о том, что приобретение мазута в указанном объеме было вызвано необходимостью проведения испытаний запуска турбины в результате ремонта. Отсутствует причинная связь между представленными документами по приобретению мазута и действиями подрядчика (ответчика) по ненадлежащему выполнению условий договора подряда. Кроме того, в тариф на 2010 год ОАО "Эксперементальная ТЭС" заложены затраты на топливо на технологические цели - 17 062,89 тыс. рублей, вспомогательные материалы в сумме - 705,20 тыс. рублей (т.11 л.д. 91). Таким образом, истец не доказал, что затраты на приобретения мазута в указанной сумме не заложены истцом в тариф.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10 "Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, если организации, осуществляющие регулируемую деятельность, в течение расчетного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (цен), в том числе расходы, связанные с объективным и незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчетного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчетный период регулирования (включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств).

Таким образом, ОАО "Эксперементальная ТЭС" не лишено права на обращение в регулирующий орган с документами, подтверждающими расходы по оплате мазута с целью их учета и компенсации в последующем периоде регулирования тарифа.

При указанных обстоятельствах, сумма понесенных ОАО "Эксперементальная ТЭС" затрат на приобретение мазута не может быть взыскана с ответчика.

Также суд апелляционной инстанции не соглашается с судом первой инстанции относительно доказанности расходов истца на оплату штрафных санкций за не выработку электроэнергии в составе убытков и взыскание с ответчика штрафов за недовыработку электроэнергии в размере 4 348 273,56 рублей.

Как следует из материалов дела, ОАО "Экспериментальная ТЭС" является участником соглашения от 16.02.2007, заключенного с Некоммерческим партнерством "Администратор торговой системы оптового рынка электрической энергии Единой энергетической системы" об обеспечении передачи мощности в зоне торговли мощностью N 1 Участниками оптового рынка - поставщиками электрической энергии и мощности.

Согласно п. 4.3. соглашения, в случае если поставщик не выполнил обязательства по поддержанию готовности его генерирующего оборудования к выработке электрической энергии, а другие поставщики выполнили обязательства по поддержанию готовности их генерирующего оборудования к выработке электрической энергии и частично компенсировали невыполнение обязательств по поддержанию готовности генерирующего оборудования к выработке электрической энергии в целом в зоне торговли мощностью N 1, поставщик обязан возместить понесенные ими убытки.

Истцом представлены в материалы дела договоры купли-продажи электроэнергии, заключенные с иными поставщиками электрической энергии и НП "Администратор торговой системы оптового рынка электрической энергии Единой энергетической системы" (Т.3-5,8,9,10,12,13,14,15, 20 (л.д.12-180),т.25 (л.д.1-36).

В подтверждение расчетов по соглашению, истцом представлены платежные поручения (т.32 л.д.86-110). Вместе с тем, из представленных платежных поручений невозможно установить причинно-следственную связь и относимость указанных платежей к ненадлежащему выполнению подрядчиком (ответчиком) обязательств по договору подряда. В назначении платежей не указано, что эти платежи являются штрафом, о взыскании которого заявляет истец в исковом заявлении. Взаимосвязь между произведенными истцом оплатами по заключенным истцом с третьими лицами договорам и фактом ненадлежащего выполнения работ по договору подряда ответчиком отсутствует. Невозможно расценить указанные платежные поручения и как оплату штрафа за недовыработку электрической энергии именно в связи с ненадлежащим выполнением работ подрядчиком. Кроме того истцом не доказан объем недовыработанной электрической энергии в связи с нахождением в ремонте турбины. Экспертиза в рамках настоящего дела по вопросу определения объема недовыработанной электрической энергии в связи с нахождением турбины в ремонте, с учетом устранения выявленных недочетов в работе подрядчика, не проводилась. В назначении платежей во всех платежных поручениях указано: "расчеты по соглашению", причем все указанные соглашения заключены между истцом и третьими лицами, к которым ответчик отношения не имеет.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, требуя возмещения убытков, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, противоправность действий лица, причинившего ущерб, причинную связь между ущербом и действиями правонарушителя.

Совокупность указанных составляющих для взыскания убытков истцом не доказана, таким образом, оснований для взыскания убытков в виде штрафа за недовыработанную электрическую энергию не имеется.

Экспертное заключение сторонами не опровергнуто, доводы, изложенные в экспертном заключении N 0489901109 относительно того, что выявленные недостатки ремонтных работ турбины ВК-100-2 складываются из стоимости повторно выполненных работ и составляют сумму 1748 151 рублей являются обоснованными (т.17 л.д.27).

Исковые требования ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация" о взыскании задолженности в сумме 7 741 194,67 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 217 071,03 рублей правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Экспертным заключением подтвержден факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по договору.

Доказательств возможности использования результатов работ заказчиком в материалы дела не представлено.

Таким образом, требование ООО "Энерго-Ремонтная Ассоциация" о взыскании с ОАО "Экспериментальная ТЭС" задолженности и процентов в заявленном размере не обоснованы и не подлежат удовлетворению судом.

Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Ростовской области подлежит изменению, а апелляционная жалоба ООО " ЭРА" частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу N А53-6971/2011 изменить.

Абзац 2 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" (ИНН 6165126302, ОГРН 1056165140613) в пользу открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" (ИНН 6148012030, ОГРН 1026102157840) 1 748 151 руб. убытков, 24 869 руб. пени, 3510 руб. судебных расходов на оплату экспертизы, 2340 рублей расходов по оплате государственной пошлины".

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Экспериментальная Тепловая электрическая станция" (ИНН 6148012030, ОГРН 1026102157840) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Ремонтная Ассоциация" (ИНН 6165126302, ОГРН 1056165140613) 1773 руб. 40 коп. расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев