Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2013 г. N 15АП-15748/12

город Ростов-на-Дону

23 января 2013 г.

дело N А53-13157/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевым А.М.,

при участии:

от истца: представитель Мирошникова С.И. по доверенности от 20.04.2012, паспорт; представитель Агапитова Н.Г. по доверенности от 20.07.2012, паспорт,

от ответчика: представитель Талаев А.С. по доверенности от 22.02.2012, паспорт; представитель Касьянов А.С. по доверенности от 05.09.2012, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно-конструкторское предприятие "Вэлко-2000" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2012 по делу N А53-13157/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" (ИНН 6162045990, ОГРН 1066162002499) к обществу с ограниченной ответственностью производственно-конструкторскому предприятию "Вэлко-2000" (ИНН 7729117803, ОГРН 1027739386938) о расторжении договора, взыскании задолженности, неустойки, убытков, принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Риверсайд" (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" (далее - ответчик, подрядчик) о расторжении договора N 2038 от 29.05.2008 г., а также взыскании неотработанного аванса в размере 19 330 426,65 руб. и 6 481 507,23 руб. неустойки (с учетом уточненных исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Истец мотивирует исковые требования, ссылаясь на заключение между ООО "Риверсайд" и ответчиком договора подряда N 2038, согласно которому истец перечислил подрядчику аванс в сумме 173 717 980,86 руб., ответчиком выполнены работы на сумму 154 387 524,21 руб., поскольку в дальнейшем работы безосновательно прекращены подрядчиком, истец обратился в суд с требованием о расторжении договора N 2038 от 29.05.2008 г., взыскании с ответчика суммы неотработанного аванса в размере 19 330 426,65 руб. и 6 481 507,23 руб. неустойки.

Общество с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" обратилось в суд со встречным иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Риверсайд" о расторжении договора N 2038 от 29.05.2008 г., обязании ООО "Риверсайд" принять материалы, находящиеся на складе ООО "ПКП "ВЭЛКО-2000" и оплатить их стоимость в сумме 2 717 347,35 руб., а также взыскании 9 860 723,12 руб. задолженности по оплате работ по договору, 295 821,69 руб. неустойки, 16 682 879,61 руб. в качестве оплаты стоимости изготовленных и поставленных материалов, 4 665 210,70 руб. убытков.

По мнению ответчика, нарушение обязательств по договору было допущено со стороны ООО "Риверсайд", в связи с чем ответчик обратился в суд со встречным иском о расторжении договора N 2038 от 29.05.2008 г., обязании ООО "Риверсайд" принять материалы, находящиеся на складе ООО "ПКП "ВЭЛКО-2000" и оплатить их стоимость в сумме 2 717 347,35 руб., а также взыскании 9 860 723,12 руб. задолженности по оплате работ по договору, 295 821,69 руб. неустойки, 16 682 879,61 руб. в качестве оплаты стоимости изготовленных и поставленных материалов, 4 665 210,70 руб. убытков.

Решением суда от 24.10.2012 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" частично удовлетворены. Исковое требование общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" о расторжении договора N 2038 от 29.05.2008, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Риверсайд" и обществом с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" оставлено без рассмотрения. С общества с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" взыскано 19 330 366 руб. 65 коп. задолженности, 1 849 881 руб. 52 коп. неустойки, 172 200 руб. судебных расходов. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Исковое требование общества с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" о расторжении договора N 2038 от 29.05.2008, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Риверсайд" и обществом с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" обжаловало его в порядке главы 34 АПК РФ и просило отменить решение суда в полном объеме и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в полном объеме в удовлетворении искового заявления ООО "Риверсайд" и удовлетворить встречное исковое заявление ООО ПКП "ВЭЛКО-2000".

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судом первой инстанции была допущена арифметическая ошибка в расчете общей стоимости выполненных работ, в результате чего вместо 19 330 336 руб. 65 копеек неотработанного аванса указано 19 330 366 руб. 65 коп. Досрочное прекращение выполнения ответчиком работ по договору произошло по вине истца, так как истец отказался оплатить в согласованные в договоре сроки работы, выполненные и принятые в соответствии с актами выполненных работ N N 16-18. Вывод арбитражного суда о том, что спорный договор был прекращен в силу направления заказчиком письма от 05.09.2011 не соответствует действительности в силу следующего. Данное письмо было направлено в адрес подрядчика уже после обращения истца в арбитражный суд, а до момента рассмотрения спора по существу ООО "Риверсайд" поддерживало заявленное им требование о расторжении договора, что свидетельствует об отсутствии реализации со стороны истца права одностороннего отказа от заключенного договора. Также, само расторжение договора на основании п. 3 ст. 715 Гражданского кодекса РФ допускается только в случае нарушения договора подрядчиком. Указанного нарушения не было, было лишь приостановление выполнения работ, обусловленное несоблюдением ООО "Риверсайд" согласованного в договоре порядка приема и оплаты выполненных работ. Более того, истцом в нарушение норм статьи 715 Гражданского кодекса РФ, не был назначен разумный срок для устранения недостатков, только после несоблюдения которого законом допускается возможность реализации отказа от исполнения договора подряда. В связи с изложенным, заключенный между сторонами договор не был расторгнут, он не прекратил свое действие, поэтому оснований для взыскания неотработанного аванса не имеется. Решение в части удовлетворения требования искового заявления ООО "Риверсайд" о взыскании неустойки, по мнению заявителя жалобы, является незаконным и необоснованным, так как подобный вывод сделан в отсутствии доказательств ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, при этом арбитражным судом были допущены арифметические ошибки в расчетах, вывод суда о прекращении выполнения работ по договору по вине ООО ПКП "ВЭЛКО-2000" также не соответствует действительности. Суд не обратил внимания на то обстоятельство, что требования ответчика о взыскании 9 860 723 руб. 12 коп. задолженности по оплате работ учтено в составе 154 387 524 руб. 21 коп., представляющих собой общую сумму выполненных работ по договору с учетом признанных ООО "Риверсайд" работ, выполненных согласно актам выполненных работ NN 16-18. Таким образом, встречное исковое требование ООО ПКП "ВЭЛКО-2000" о взыскании 9 860 723 руб. 12 коп. подлежит удовлетворению. Также в своей апелляционной жалобе заявитель не согласен с отказом суда первой инстанции от взыскания с истца договорной неустойки, стоимости изготовленных и поставленных на объект строительства материалов, стоимости изготовленных и не поставленных на объект строительства материалов, убытков, судебных расходов, и отказом от расторжения спорного договора.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям. Апелляционная жалоба так же как и встречные исковые требования ООО ПКП "ВЭЛКО-2000" основаны на утверждении ответчика о том, что истец не выполнил свои обязательства по оплате подрядных работ. ООО "Риверсайд" полагает, что данные обязательства были выполнены в полном объеме, что подтверждается фактическими обстоятельствами и доказательствами, содержащимися в материалах дела. Выполнение работ по спорному договору должно было завершиться до 01 мая 2009 года. Тогда как в апреля 2010 года ответчиком выполнение работ было прекращено, при этом невыполненных работ осталось на сумму 61 662 687 руб. 37 коп., то есть около 28,5 % от общего объема работ. При этом в распоряжении ответчика оставалось 19 330 366 руб. 65 коп. аванса, а ряд выполненных работ требовал устранения недостатков, что подтверждено материалами дела и заключением эксперта. Такое нарушение сроков выполнения работ само по себе является основанием для отказа заказчика от договора в соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Более того, как установлено судом первой инстанции и письмом от 02.06.2010, ответчик незаконно потребовал увеличения стоимости работ в связи с изменением курсовой разницы по закупочным материалам, после отказа истца от такого увеличения выполнение работ ответчиком было прекращено. Арифметические ошибки, допущенные судом в решении, по мнению истца, являются техническими и не могут свидетельствовать о неполном исследовании обстоятельств дела или ненадлежащей их оценке. Взыскание неустойки с ответчика, как считает истец, является правомерным, поскольку нарушение сроков выполнения работ ответчиком носит виновный характер.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.01.2013 года представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца поступило ходатайство об отказе от части исковых требований в следующем размере: неотработанный аванс - 30 рублей, неустойка - 90 копеек; просит взыскать с ООО ПКП "ВЭЛКО-2000" неотработанный аванс в размере 19 330 336 руб. 65 коп., неустойку в размере 1 849 880 руб. 62 коп.

Представители ответчика не возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 Кодекса).

Поскольку отказ от части исковых требований заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий (представителем ООО "Риверсайд" - Мирошниковой Светланой Ивановной, действующей на основании доверенности от 20.04.2012), не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, судебная коллегия удовлетворяет названное ходатайство.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом отказа истца от иска в части является основанием для прекращения производства по делу в соответствующей части требований истца к обществу с ограниченной ответственности ПКП "ВЭЛКО-2000".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей ответчиков, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.05.2008 между ООО "Риверсайд" (заказчик) и ООО ПКП "Вэлко-2000" (подрядчик) был заключен договор N 2038, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению проектных и строительно-монтажных работ на объекте: здание многофункционального назначения, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Береговая, 8, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену (п. 1.1 договора).

Согласно п. 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6 договора подрядчик разрабатывает проектную документацию согласно технического задания заказчика, являющегося неотъемлемой частью договора (приложение N 1) и осуществляет все необходимые согласования разработанной им проектной документации в государственных и надзорных органах. Объем строительно-монтажных работ с учетом используемых материалов и расчета стоимости определен спецификацией, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 2). Заказчик обязуется принять результат проектных и строительно-монтажных работ и уплатить определенную договором цену. Все работы выполняются согласно проектной документации, разработанной подрядчиком. Общие сроки и объемы выполнения работ указаны в приложении N 3 ("График выполнения работ"), который является неотъемлемой частью договора.

В соответствии с п. 2.1, 2.2. договора общая стоимость работ на момент подписания договора составляет 216 050 241,57 руб., в т.ч. НДС 18% 32 956 816,51 руб. Договорная цена, выполняемых по данному договору работ фиксирована, не подлежит изменению. При изменении проектных решений заказчиком, стоимость материала и комплектующих может быть пересмотрена в текущих ценах на соответствующие материалы и комплектующие на день внесения конструктивных изменений в проект решения. При этом стороны согласуют измененные сроки выполнения работ.

Согласно п. 2.3.1, 2.3.2, 2.4, 2.5 договора первый авансовый платеж в размере 20% от цены договора заказчик осуществляет в срок до 10.06.2008, второй авансовый платеж в размере 10% от цены договора - в срок до 08.07.2008, третий авансовый платеж в размере 10% от цены договора будет - в срок до 08.08.2008. Выплата суммы, оставшейся после уплаты авансовых платежей, осуществляется заказчиком ежемесячными платежами в размере сумм, указываемых в актах приемки выполненных работ, осуществляемыми в течение 5 банковских дней с момента подписания акта приемки выполненных работ за указанный месяц. Расчет за выполненные объемы работ производятся заказчиком по представляемым ежемесячно до 25 числа отчетного периода подрядчиком счетам, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с приложением акта приемки выполненных работ по форме КС-2, оформленных в установленном порядке. Формы КС-2, КС-3 рассматриваются заказчиком в течение 10 рабочих дней, после чего, либо подписываются, либо возвращаются с мотивированным отказом, в случае не получения подрядчиком в указанный срок мотивированного отказа, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате. Окончательный расчет по настоящему договору между сторонами производится в течение 5 банковских дней с момента подписания заказчиком окончательного акта сдачи-приемки выполненных работ.

Во исполнение условий заключенного договора, истцом в адрес ответчика перечислены денежные средства в сумме 173 717 890,86 руб., что подтверждается платежными поручениями N 339 от 18.09.2009 г., N 64 от 25.02.2010 г., N 191 от 21.08.2008 г., N 142 от 08.07.2008 г., N 298 от 21.08.2009 г., N 272 от 10.08.2009 г., N 111 от 16.06.2008 г., N 76 от 24.03.2009 г., N 43 от 26.02.3009 г., N 35 от 16.02.2009 г., N 211 от 30.06.2009 г., N 181 от 16.06.2009 г., N 150 от 28.05.2009 г., N 127 от 04.05.2009 г., N 115 от 24.04.2009 г., N 112 от 17.04.2009 г., N 102 от 16.04.2009 г., N 98 от 13.04.2009 г., N 89 от 06.04.2009 г.

Ответчиком истцу предъявлены акты приемки выполненных работ на сумму 154 387 524,21 руб. (акты N 1 от 25.11.2008 г., N 2 от 25.12.2008 г., N 3 от 23.01.2009 г., N 4 от 24.02.2009 г., N 5 от 25.03.2009 г., N 6 от 25.04.2009 г., N 7 от 25.05.2009 г., N 8 от 25.06.2009 г., N 9 от 25.07.2009 г., N 10 от 25.08.2009 г., N 11 от 25.09.2009 г., N 12 от 25.10.2009 г., N 13 от 25.11.2009 г., N 1 от 25.11.2009 г., N 14 от 01.01.2010 г., N 15 от 25.01.2010 г., подписанные сторонами, а также акты N 16 от 25.02.2010 г., N 17 от 25.03.2010 г., N 18 от 25.04.2010 г., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, но признанные заказчиком).

В дальнейшем подрядчик не выполнил обусловленные договором работы, не возвратил денежные средства, полученные в качестве предоплаты, что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Как верно установлено судом первой инстанции, Договор N 2038 от 29.05.2008 по своей правовой природе является договором на выполнение подрядных работ, отношения из которого регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.ст. 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

Нормы статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Судом первой инстанции установлено, что истец во исполнение условий договора перечислил ответчику 173 717 890,86 руб. в качестве предварительной оплаты за выполненные работы (платежные поручения N 191 от 21.08.2008 г., N 142 от 08.07.2008 г., N 111 от 16.06.2008 г., N 76 от 24.03.2009 г., N 43 от 26.02.3009 г., N 35 от 16.02.2009 г., N 211 от 30.06.2009 г., N 181 от 16.06.2009 г., N 150 от 28.05.2009 г., N 127 от 04.05.2009 г., N 115 от 24.04.2009 г., N 112 от 17.04.2009 г., N 102 от 16.04.2009 г., N 98 от 13.04.2009 г., N 89 от 06.04.2009 г., N 298 от 21.08.2009 г., N 339 от 18.09.2009 г., N 272 от 10.08.2009 г., N 64 от 25.02.2010 г.).

Подрядчик по договору N 2038 от 29.05.2008 г. выполнил работы общей стоимостью 154 387 524,21 руб. (акты N 1 от 25.11.2008 г., N 2 от 25.12.2008 г., N 3 от 23.01.2009 г., N 4 от 24.02.2009 г., N 5 от 25.03.2009 г., N 6 от 25.04.2009 г., N 7 от 25.05.2009 г., N 8 от 25.06.2009 г., N 9 от 25.07.2009 г., N 10 от 25.08.2009 г., N 11 от 25.09.2009 г., N 12 от 25.10.2009 г., N 13 от 25.11.2009 г., N 1 от 25.11.2009 г., N 14 от 01.01.2010 г., N 15 от 25.01.2010 г., N 16 от 25.02.2010 г., N 17 от 25.03.2010 г., N 18 от 25.04.2010 г.).

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Условиями договора N 2038 и графиком выполнения работ установлен срок окончания выполнения работ - апрель 2009 г.

Доказательства выполнения ответчиком каких-либо работ по договору N 2038 после 02.06.2010 г. в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с п. 9.4. договора в случае досрочного прекращения работ по договору по вине подрядчика последний обязан компенсировать заказчику убытки, вызванные прекращением работ, а именно: возвратить заказчику суммы авансовых платежей за вычетом стоимости материалов, приобретенных подрядчиком и использованных в производстве строительно-монтажных работ, принятых заказчиком, проектных и монтажных работ, выполненных подрядчиком и принятых заказчиком, указанные в данном пункте договора платежи подрядчик обязуется произвести в течение 5 банковских дней с момента получения соответствующей претензии.

Довод заявителя о том, что прекращение выполнения работ обусловлено отсутствием надлежащего финансирования отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждается наличие в распоряжении ответчика неосвоенного аванса в размере 19 330 336,65 руб., основания для увеличения стоимости работ, о которых заявлено подрядчиком, также отсутствуют - цена договора твердая, что обусловлено п. 2.2. договора.

Кроме того, из содержания писем (N 100505/1 от 05.05.2010, N 100602/5 от 02.06.2010), на которые ссылается ПКП "Вэлко-2000" в обоснование приостановления работ по договору не следует, что работы были приостановлены подрядчиком.

Письмом N 99 от 05.09.2011 истец сообщил ответчику об отказе от договора и привлечении к завершению спорных подрядных работ иной подрядной организации ООО "Артфасад" по причине прекращения ООО "Вэлко-2000" исполнения обязательств по договору N 2038 от 29.05.2008 (т. 12 л.д. 191).

Пунктом 3 статьи 450 Кодекса определено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 715 Кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлено, что договор подряда, заключенный сторонами, был расторгнут на основании пункта 2 статьи 715 Кодекса в связи с направлением истцом ответчику письма от 05.09.2011 N 99 (почтовая квитанция от 05.09.2011 т.12 л.д. 143).

Поскольку ответчиком не доказан факт выполнения работ обществом, то встречное исполнения со стороны подрядчика отсутствует.

Следовательно, с расторжением договора подряда у общества отпали правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации у общества возникло обязательство по их возврату истцу.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о прекращении договорных обязательств между сторонами, и как следствие - отсутствие у ответчика правовых оснований для удержания перечисленных истцом денежных средств в сумме 19 330 336,65 рублей.

Довод заявителя о неправомерном взыскании с него неустойки отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 8.2. договора N 2038 заказчик за нарушением договорных обязательств имеет право взыскать с подрядчика неустойку при нарушении по вине подрядчика установленных договором сроков выполнения проектных работ и любого этапа строительно-монтажных работ в размере 0,1% от исполнения обязательств, но не более 3% от стоимости соответствующего вида работ.

Как установлено при исследовании материалов дела, ответчик прекратил производство работ, ссылаясь на отсутствие надлежащего финансирования, невозможности по этой причине в дальнейшем исполнить договор, однако доказательства правомерности данного довода ответчиком не представлены, в связи с чем просрочка исполнения подрядного обязательства безосновательна.

Истцом в обоснование рассматриваемого требования представлен расчет, согласно которому неустойка начислена за период с 01.05.2009 г. по 01.07.2011 г. (780 дней), исходя из стоимости невыполненных работ - 71 523 410,78 руб., при этом, учитывая, что неустойка за 780 дней просрочки исходя из указанной суммы составляет 55 788 260,41 руб., истец снизил данную ответственность до 3% от стоимости работ по договору.

Суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки до 1 849 881,52 рублей руководствуясь пунктом 8.2. договора N 2038, ограничивающим сумму неустойки 3% от стоимости работ по договору. Довод заявителя апелляционной жалобы об освобождении от оплаты неустойки в соответствии со статьями 330 и 406 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с тем, что работы ответчиком были приостановлены по вине заказчика подлежит отклонению.

Из содержания писем, на которые ссылается в апелляционной жалобе ответчик (N 100505/1 от 05.05.2010, N 100602/5 от 02.06.2010, N100805/2038/1 от 05.08.2010) не следует уведомление о приостановлении работ ответчиком.

Требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ заявлено на основании п.п. 2.3.2, 2.4., 8.1. договора подряда, при этом ответчик, полагая, что обязанность истца по оплате выполненных работ наступила по прошествии 15 рабочих дней с момента получения им актов выполненных работ N 16, N 17, N 18, указал, что моментом наступления такого обязательства акту N 16 является 26.02.2010 г., по акту N 17 - 28.04.2010 г., по акту N 18 - 09.06.2010 г.

В то же время, уже по состоянию на 25.02.2010 г. в распоряжении ответчика находилась сумма аванса, перечисленная истцом в размере 173 717 890,86 руб., равнозначное встречное предоставление по которому со стороны ответчика до настоящего времени не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Вместе с тем, ответчик не доказал, каким образом нарушение срока выполнения им работ по договору подряда зависело от неоплаты заказчиком некоторых актов выполненных работ при наличии перечисленного подрядчику аванса для выполнения работ и при согласовании сторонами в договоре пункта 4.3. о том, что материалы для выполнения работ предоставляются подрядчиком (т.1 л.д.15). В данном случае отсутствует просрочка кредитора, оснований для применения пункта 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости взыскания с истца стоимости изготовленных и поставленных на объект строительства материалов и оборудования в размере 16 682 879,761 рублей суд апелляционной инстанции признает не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

Заявляя встречный иск о взыскании с истца стоимости изготовленных и поставленных на объект строительства материалов и оборудования, фактически ответчик обратился с требованием о взыскании неосновательного обогащения в порядке ст. 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем он обязан доказать наличие у него прав на спорное имущество, факт использования имущества ответчиком в указанный период, отсутствие у последнего правовых оснований для такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

Доказательства, подтверждающие неосновательное получение или сбережение ответчиком имущества, принадлежащего истцу, по делу в суд не представлены.

Так, в обоснование указанных требований ответчиком представлены накладные на отпуск материалов на сторону и требования-накладные N 000009, 000091, 000193, 000272, 000507, 000586, 001773, 002036, 002148, 002171, 002244, 002248, 002294, 002411, 002531, 002578, 002620, 002755, 003123, 003236, 003369, 003786, 003875, 003893, 004156, 004259, 004481, 004483, 005316, 005575.

В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства того, что материалы и оборудование, стоимость которых требует взыскать истец, переданы им ООО "Риверсайд" на ответственное хранение.

Представленные истцом накладные, доказательствами таких обстоятельств не являются, а свидетельствуют лишь о факте передачи материалов от ответчика - ООО ПКП "Вэлко-2000" к его структурному подразделению - филиалу ООО "Вэлко-Юг" ООО ПКП "Вэлко-2000" и могут быть расценены как внутренние документы подрядчика.

Таким образом, ООО ПКП "Вэлко-2000" не доказан факт передачи имущества непосредственно ООО "Риверсайд" и, соответственно, возникновения у истца обязательства по его возврату.

Кроме того, из представленных накладных невозможно установить, были ли указанные в них материалы частично смонтированы подрядчиком, учтены в принятых истцом актах выполненных работ и оплачены путем перечисления аванса, из материалов дела данные обстоятельства также не следуют.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу том, что поскольку материалы дела не содержат доказательств, позволяющих установить наличие совокупности условий для констатации неосновательного обогащения на стороне ответчика в сумме 16 682 879,761 руб., основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют.

Довод заявителя о том, что с истца необходимо взыскать убытки в сумме 4 665 210,70 руб., причиненные ненадлежащим исполнением ООО "Риверсайд" обязательств по договору подряда N 2038, выразившихся в отсутствии оплаты выполненных работ по актам N 16 от 25.02.2010 г., N 17 от 25.03.2010 г., N 18 от 25.04.2010 г., что повлекло приостановление ответчиком выполняемых работ и несение затрат связанных с простоем, в частности: 3 726 031, 30 руб. - расходы по выплате заработной платы персоналу на стройке и налоги по заработной плате; 785 777,40 руб. - аренда офиса в Ростове-на-Дону, 31 654,15 руб. - оплата коммунальных и эксплуатационных платежей за арендованный офис, 73 790,95 руб. - расходы на связь в офисе, 28 938,31 руб. - расходы на интернет в офисе, 19 018,60 руб. - амортизация оборудования (расходы по аренде строительного крана на объекте), подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков заявитель в соответствии со ст. 65 АПК РФ должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

Однако ООО ПКП "Вэлко-2000" какие-либо допустимые доказательства, подтверждающие нарушение истцом принятых на себя обязательств, повлекших образование убытков в заявленной сумме, не представлено.

В частности подлежит отклонению довод о неоплате истцом выполненных ответчиком работ, что повлекло возникновение убытков, поскольку как установлено судом, сумма перечисленного ответчику аванса превышала стоимость выполненных работ на 19 330 336,65 руб.

Также, суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы относительно необходимости удовлетворения требование встречного иска о расторжении договора ввиду следующего.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Как следует из материалов дела, уведомление о расторжении договора направлено истцом ответчику 05.09.2011, то есть после подачи искового заявления (14.07.2011).

ООО ПКП "Вэлко-2000" уведомление о расторжении договора в адрес ООО "Риверсайд" ни до, ни после подачи встречного искового заявления не направил.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В пункте 60 совместного Постановления Пленумов Верховного суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Кодекса.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что право лица на обращение в арбитражный суд с требованием, в отношении которого федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора либо он предусмотрен договором, возникает после соблюдения такого порядка.

Таким образом, ООО ПКП "Вэлко-2000" не реализовал свое право на отказ от договора до подачи искового заявления и встречного искового заявления.

Довод общества с ограниченной ответственностью ПКП "ВЭЛКО-2000" о допущении судом первой инстанции в решении арифметических ошибок отклоняется в силу следующего.

Из текста судебного акта и представленного в материалы дела расчета видно, что суд первой инстанции взыскал с ответчика 19 330 366 руб. 65 коп. задолженности, тогда как взыскиваемая сумма должна быть в размере 19 330 336 руб. 65 коп.

Согласно ч. 3 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие в решении суда арифметических ошибок основанием к отмене не является, арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся не обжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Более того, истец в судебном заседании апелляционной инстанции сам отказался от части исковых требований, равной допущенной истцом и судом первой инстанции арифметической ошибки.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку. Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" (ИНН 6162045990, ОГРН 1066162002499) от исковых требований по делу N А53-13157/2011 в размере 30 рублей по требованию о возвращении неотработанного аванса и 90 копеек по требованию о взыскании неустойки.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Абзац 2 резолютивной части решения от 24.10.2012 по делу N А53-13157/2011 изложить в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью производственно-конструкторское предприятие "Вэлко-2000" (ИНН 7729117803, ОГРН 1027739386938) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Риверсайд" (ИНН 6162045990, ОГРН 1066162002499) 19 330 336 руб. 65 коп. задолженности, 1 849 880 руб. 62 коп. неустойки, 172 200 руб. судебных расходов по оплате экспертизы"

В остальной части решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев