Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2013 г. N 06АП-5553/12

г. Хабаровск

29 января 2013 г.

А37-2788/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

в отсутствие лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от 9 октября 2012 года

по делу N А37-2788/2012

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Комаровой Л.П.

по заявлению открытого акционерного общества "Колыматранснефть"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании частично незаконными решения от 18.06.2012 N 01-10/1569 и предписания от 18.06.2012 N 32

третье лицо: Администрация Магаданской области

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Колыматранснефть" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Магаданское УФАС России) о признании незаконными решения N 01-10/1569 и предписания N 32 от 18.06.2012.

Антимонопольным органом ОАО "Колыматранснефть" - субъекту естественной монополии на товарном рынке по предоставлению причала - нефтепирса в морском порту Магадан вменяется злоупотребление своим доминирующим положением и применение в 2010-2011 неутвержденных в установленном порядке органом государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий - ФСТ России, тарифов при оказании таких услуг.

До принятия судебного акта заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования, заявив, что решение антимонопольного органа от 18.06.2012 N 01-10/1569 оспаривает за исключением пункта 3, предписание оспаривает полностью.

Обращаясь в суд, общество ссылается на недоказанность антимонопольным органом доминирующего положения на рынке таких услуг и применения тарифов в нарушение порядка ценообразования.

Администрация Магаданской области, привлеченная к участию в деле третьим лицом, поддерживает позицию заявителя и считает, что им не превышена ранее установленная уполномоченным органом цена на такие услуги.

Решением арбитражного суда от 9 октября 2012 года заявление ОАО "Колыматранснефть" удовлетворено частично. Признаны незаконными и отменены п. 2,4,5 решения Магаданского УФАС России от 18.06.2012 N 01-10/1569 и предписание от 18.06.2012 N 32, как несоответствующие требованиям п.п. 6,10 ч. 1 ст. 10, ст.ст. 41,50 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В части признания незаконным п. 1 оспариваемого решения, в удовлетворении требований отказано. С Магаданского УФАС России в пользу заявителя взысканы расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 руб.

He согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд вышел за пределы заявленных требований, поскольку заявитель не оспаривал п. 3 решения, следовательно, суд необоснованно признал решение противоречащим п. 6 ч. 1 ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Признавая недействительным п. 5 решения о направлении материалов дела для принятия мер о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, суд не учел, что этот пункт имеет отношение и к п.п. 1 и 3, которые судом не признаны недействительными. Антимонопольный орган оспаривает выводы суда о том, что услуга по предоставлению причалов непосредственно связана с услугой погрузочно-разгрузочных работ, в отношении которой тарифы утверждены в 1998 году уполномоченным органом - администрацией Магаданской области, следовательно, утверждение тарифов ФСТ России с 2010 года не требуется. Антимонопольный орган просит судебный акт отменить и заявителю в удовлетворении заявленных им требований отказать.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы по приведенным в апелляционной жалобе доводам.

Представитель ОАО "Колыматранснефть" в письменном отзыве и в судебном заседании считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Администрация Магаданской области в письменном отзыве на жалобу также считает решение суда законным, указывает, что тарифы на спорный вид услуг были утверждены уполномоченным в области государственного регулирования тарифов органом.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, Магаданским УФАС России на основании приказа N 01-12/10 от 03.02.2012 проведена плановая выездная проверка соблюдения ОАО "Колыматранснефть" законодательства о защите конкуренции и о естественных монополиях.

По результатам проверки, отражённым в акте проверки от 15.03.2012 N 4 в действиях ОАО "Колыматранснефть" установлены признаки нарушения п.п. 6 и 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Приказом Магаданского УФАС России от 03.04.2012 N 01-12/42 в отношении ОАО "Колыматранснефть" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 03-10/3-2012 и создана комиссия по его рассмотрению.

По результатам рассмотрения дела принято решение от 15.06.2012, которым установлено доминирующее положение ОАО "Колыматранснефть" - субъекта естественной монополии на рынке услуг по предоставлению причала - нефтепирса в морском порту Магадан (Магаданская область) в 2009-2011 г.г. (п. 1). Действия по применению в 2010-2011 неутвержденных в установленном порядке органом государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий - ФСТ России, тарифов при оказании услуг по предоставлению причала - нефтепирса в морском порту Магадан (Магаданская область) признаны нарушением п. 10 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (п. 2). Действия в части экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления в июне 2009 года различных тарифов на услугу по предоставлению причала - нефтепирса в морском порту Магадан (Магаданская область) признаны нарушением п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции (п. 3). Принято решение о выдаче обществу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на решение вопроса по установлению тарифа уполномоченным органом (п. 4), и о направлении материалов дела должностному лицу Магаданского УФАС России для принятия мер о привлечении заявителя к административной ответственности (п. 5).

Во исполнение принятого решения ОАО "Колыматранснефть" выдано предписание N 32 от 18.06.2012 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, на общество возложена обязанность направить документы в Федеральную службу по тарифам (ФСТ России) для рассмотрения вопроса по установлению тарифа на услугу предоставления причала-нефтепирса в морском порту Магадан (Магаданская область).

Не согласившись с решением, за исключением п. 3, и предписанием Магаданского УФАС России, ОАО "Колыматранснефть" обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал вывод, что ОАО "Колыматранснефть", являясь субъектом естественной монополии на рынке транспортных услуг, применяло тариф, установленный ранее уполномоченным органом, что не является нарушением порядка ценообразования.

Возможность оспаривания решения или предписания антимонопольного органа предусмотрена ст. 198 АПК РФ и ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

Согласно п. 10 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах регулируется статью 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях).

В соответствии со ст. 3 Закона о естественных монополиях естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно ст. 4 Закона о естественных монополиях услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах являются сферой деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО "Колыматранснефть" как транспортная организация является субъектом естественной монополии в силу положений ст.ст. 3 и 4 Закона о естественных монополиях, а потому занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению причала порта.

В соответствии с п. 4.2 ч. 4 Устава организации основными видами деятельности ОАО "Колыматранснефть" является: предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом, прием, хранение, транспортировка и реализация ГСМ, погрузочно-разгрузочные и транспортно-экспедиционные работы и услуги, в том числе, на морском транспорте и иные виды деятельности, не противоречащие действующему законодательству.

По договору аренды государственного имущества морского порта от 01.12.1997, ОАО "Колыматранснефть" передан в аренду нефтепирс в бухте Нагаево в районе морского торгового порта для оказания услуг по предоставлению данного нефтепирса для приёмки переработки нефтепродуктов, поступающих в Магаданскую область для обеспечения жизнедеятельности области.

Решением Правления МАП России от 14.12.2000 N 38/11-2р ОАО "Колыматранснефть" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел 3 "Услуги портов и (или) транспортных терминалов", с присвоением регистрационного номера N 49/3/3.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности п. 1 оспариваемого решения антимонопольного органа, которым установлено доминирующее положение ОАО "Колыматранснефть" - субъекта естественной монополии на рынке услуг по предоставлению причала - нефтепирса в морском порту Магадан (Магаданская область) в 2009-2011 г.г. (пункт 1 решения).

Решая вопрос об обоснованности выводов антимонопольного органа о злоупотреблении ОАО "Колыматранснефть" своим доминирующим положением и применении в 2010-2011 неутвержденных в установленном порядке органом государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий - ФСТ России, тарифов при оказании услуг, судебная коллегия руководствует следующим.

Статьей 6 Закона о естественных монополиях установлены методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий, в том числе метод ценового регулирования естественных монополий, осуществляемый посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня. Согласно данной норме перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий условия ценообразования и правила государственного регулирования и контроля утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 утвержден Перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

В данный Перечень, в частности (п. 7), вошла услуга по предоставлению причалов.

Постановлением Правительства от 23.04.2008 N 293 утверждено Положение о государственном регулировании и контроле цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей (далее - Положение).

Пунктом 7 данного Положения предусмотрено, что тарифы устанавливаются в виде фиксированных (предельных максимальных или минимальных) ценовых ставок тарифов. Фиксированные (предельные максимальные или минимальные) ставки тарифов могут устанавливаться как в виде абсолютных значений, так и в виде индексов к действующему уровню тарифов. Минимальная величина тарифов должна обеспечивать покрытие расходов субъектов регулирования на оказываемые услуги с учетом объема этих услуг.

Согласно п. 8 Положения порядок расчета тарифов (индексов к действующему уровню тарифов) устанавливается Федеральной службой по тарифам, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Во исполнение п. 8 Положения Приказом ФТС РФ от 24.06.2009 N 135-т/1 установлен порядок расчета тарифов (индексов к действующему уровню тарифов), пунктом 4 которого предусмотрено, что рассмотрение вопросов по установлению (изменению) тарифов в ФСТ России осуществляется на основании предложений федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных организаций потребителей, их ассоциаций и союзов, хозяйствующих субъектов либо по инициативе ФСТ России. Предложение должно содержать мотивированное обоснование необходимости рассмотрения вопросов по установлению (изменению) тарифов.

Таким образом, инициаторами рассмотрения вопроса по установлению (изменению) тарифов являются Федеральная служба по тарифам, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, общественные организации потребителей, их ассоциации и союзы, хозяйствующие субъекты.

Выводы суда о том, что в указанный перечень субъекты естественных монополий не включены, ошибочны, поскольку в соответствии с абз. 3 ст. 3 Закона о естественных монополиях субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Из материалов дела следует, что ОАО "Колыматранснефть" в ФСТ России с предложением по установлению тарифов не обращалось.

При этом установлено, что до принятия постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 услуга по предоставлению причалов как самостоятельная хозяйственная операция не была определена.

Предельная свободная цена на услуги по обслуживанию нефтепирса для ОАО "Колыматранснефть" установлена Комитетом по экономике администрации Магаданской области согласно реестру от 13.02.1998 N МД-5-98 в размере 58 руб. за 1 тонну (без НДС). Однако фактически общество тариф на такие услуги применяло в меньшем размере - 40 руб.

Полномочия в области государственного регулирования цен переданы Комитету по экономике администрации Магаданской области Постановлением администрации Магаданской области от 28.12.1995 N 220 "Об упорядочении государственного регулирования цен и тарифов", принятым в соответствии с Указом Президента РФ от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)".

В дальнейшем постановлением от 23.12.2003 N 107-т/3 Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации (правопреемник - Федеральная служба по тарифам) ОАО "Колыматранснефть" утвержден тариф на погрузо-разгрузочные работы в размере 40 руб. за 1 тонну (без НДС).

После принятия постановления Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 ни органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ни орган местного самоуправления в ФСТ России с предложением по установлению тарифов на услугу по предоставлению причалов не обращались. ФСТ России по своей инициативе вопрос по установлению тарифов не рассматривал.

Из содержания письма ФСТ России от 06.06.2012 N ТС-4398/13 следует, что в случае, если Комитет экономики администрации Магаданской области был наделен в установленном порядке полномочиями органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в осуществлении государственного регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий, то осуществление обществом деятельности по установленным тарифам не является нарушением законодательства о ценообразовании.

Проанализирован указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что, услуга по предоставлению причалов непосредственно связана с услугой погрузо-разгрузочных работ, тариф на такую услугу утвержден Комитетом экономики администрации Магаданской области, наделенным в установленном порядке полномочиями органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, следовательно, общество самостоятельно цены не устанавливало, порядок ценообразования не нарушало.

С выводами суда первой инстанции следует согласиться, поскольку применение тарифов, установленных уполномоченным органом, не является нарушением порядка ценообразования.

В отсутствии доказательств нарушения обществом п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, п.п. 2, 4 решения Магаданского УФАС России от 18.06.2012 N 01-10/1569 и предписание от 18.06.2012 N 32 следует признать недействительными как несоответствующие требованиям Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, доводы антимонопольного органа о том, что суд вышел за пределы заявленных требований, поскольку заявитель не оспаривал п. 3 решения, следовательно, суд необоснованно признал решение противоречащим п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, обоснованны.

Выводы суда о том, что оспариваемое решение противоречит п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции из резолютивной части решения суда следует исключить.

Решение антимонопольного органа в части направления материалов дела для принятия мер о привлечении к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ имеет отношение и к п.п. 1 и 3 решения, которые судом не признаны недействительными, в связи с чем, в удовлетворении требований общества о признании п. 5 оспариваемого решения недействительным следует отказать.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 9 октября 2012 года по делу N А37-2788/2012 изменить.

Исключить из резолютивной части вывод суда о признании решения Магаданского УФАС России от 18.06.2012 N 01-10/1569 недействительным как несоответствующим требованиям пункту 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В удовлетворении требований о признании пункта 5 решения Магаданского УФАС России от 18.06.2012 N 01-10/1569 недействительным отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец