Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2013 г. N 09АП-40299/12

г. Москва

30 января 2013 г.

Дело N А40-81762/12-20-444

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2012

по делу N А40-81762/12-20-444, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Копак.ру"

(ОГРН 1067746906810), 105187, Москва Город, Измайловское Шоссе, 71, 3В

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве

(ОГРН 1047731038882), 121351, Москва г, Молодогвардейская ул, 23, 1

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фатыхова З.С. по дов. N К-004-01/2013 от 17.01.2013; Павлова И.И. по дов. NК-003-01/2013

от заинтересованного лица - Пешкин И.Н. по дов. N 143 от 03.10.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Копак.ру" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 27.03.2012 N 24/40 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п.п. А), В), Г) п. 1.2.2 ч. 1, п.п. А), Г) п. 1.2.3 ч.1, соответствующих штрафов и пени в ч. 2, 3 решения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 22.10.2012 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам налоговой проверки инспекцией принято решение, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 21 380 015 руб., штраф в размере 4 274 046 руб. и пени в размере 1 032 665 руб.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о необоснованности в составе расходов по заключенному ООО "Копак.ру" с ЗАО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН" соглашению о предоставлении услуг N 1437/878-2009, по предоставлению данных маркетинговых исследований по категории желейные конфеты.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что отражение затрат в составе расходов, уменьшающих полученные доходы произведено на основании Соглашения о предоставлении услуг N 1437/878-2009, заключенному налогоплательщиком с ЗАО "ЭЙ СИ НИЛЬСЕН", таким образом, маркетинговые исследования относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу.

При этом, судом первой инстанции обоснованно установлено, что для определения эффективности планируемых расходов по покупке оборудования и создания производственной базы было заказано исследование рынка указанного сегмента кондитерских изделий у ЗАО "Эй Си Нильсен". Маркетинговые исследования были заказаны налогоплательщиком для изучения рынка по производству и реализации желейной конфеты, так как налогоплательщик планировал производство такого изделия.

Данное исследование с учетом динамики за период 2008 - 2009 года по объемам продаж аналогичной продукции на территории РФ свидетельствовали о нерентабельности для ООО "Копак.ру" развития дорогостоящего производства и позволили налогоплательщику избежать неоправданных инвестиций. В ходе проверки налогоплательщиком предоставлялись первичные документы, а именно: соглашение о предоставлении услуг N 1437/878-2009; счет-фактура N PSINV301585 от 18.09.2009 г.; акт N А1556от 18.09.2009 г.; отчет по маркетинговым исследования (более 160 страничные документ).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией проведен допрос в порядке 90 НК РФ генерального директора налогоплательщика Фролова А.Е. (протокол допроса о планировании реализации желейных конфет). В соответствии с протоколом допроса установлено, что налогоплательщик, планируя расширить спектр своей деятельности и начать производство и реализацию кондитерских изделий, а именно - конфеты желейные.

Конституционный Суд РФ указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Такие выводы содержатся в Определениях КС РФ от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-0-П. Налогоплательщик осуществляет указанную деятельность на свой риск и поэтому вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Следовательно, он сам решает, какие именно расходы нужно осуществить для обеспечения этой деятельности. Налоговый кодекс не содержит положений, позволяющих налоговым органам оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Расходы должны быть связаны с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) указанной деятельности, а не о ее фактическом результате. Такие разъяснения содержатся в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

В связи с чем, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что маркетинговые исследования относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу, следовательно довод налогового органа о том, что заявитель не получал какие-либо доходы, связанные с изготовлением и реализацией желейных конфет и, следовательно, не может отнести данные расходы на доходы от своей деятельности правомерно отклонен.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ и Информационным письмом об учете в Статрегистре Росстата от 13.10.2009 года основными видами деятельности налогоплательщика являются упаковывание, хранение и складирование, розничная торговля в специализированных магазинах, прочая оптовая торговля, в том числе и кондитерскими изделиями.

Таким образом, суд обосновано не принял довод налогового органа о том, что заявитель не получал какие-либо доходы, связанные с изготовлением и реализацией желейных конфет и, следовательно, не может отнести данные расходы на доходы от своей деятельности.

По пункту В) в части отнесения на расходы, уменьшающие полученные доходы в целях исчисления налога на прибыль, организаций затраты в сумме 24 547 833 руб., возникшие в результате взаимоотношений с ООО "Парус" ИНН 7703652612, КПП 770301001 налоговый орган считает, что заявитель необоснованно отразил в составе расходов для целей налогообложения прибыли в 2009 году затрат по взаимоотношениям с ООО "Парус".

При исследовании обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно установил отсутствие оснований для удовлетворения доводов налогового органа.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, факт реального выполнения работ и поставки товаров инспекцией не оспаривается. При этом выводы инспекцией о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды документально не подтверждены, фактически не установлены, носят предположительный характер и не могут быть признаны обоснованными.

В соответствии с положениями ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, налогоплательщиком в ходе налоговой проверки представлены следующие документы: Договор поставки N 17 от 24.04.2009; Товарные накладные (по форме Торг-12) и счета фактуры.

Также в ходе проверки налоговым органом исследованы бухгалтерские регистры подтверждающие, что расходы по приобретенным продукции и сырью, по указанному выше договору отражены в бухгалтерском и налоговом учете по счету бухгалтерского учета 10 "Материалы" в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками", налоговые регистры. НДС принят к вычету в полной сумме.

На основании вышеперечисленных документов общая сумма расходов по поставке пленки полиолефиновой, клея, полет (материалов) составила 24 547 833 руб.

Как следует из пояснений общества, налоговым органом в нарушение п. 12 ст. 100 НК РФ факты нарушений не только не подтверждены документально, но и не поименованы.

Все первичные документы, согласно которым были оформлены данные хозяйственные операции подписаны уполномоченным лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени общества Чериковым К.И. Чериков К.И. являлся генеральным директором и руководителем Общества с момента регистрации до 03.10.2011.

В ходе выездной налоговой проверки по взаимоотношениям с ООО "Парус" были проведены следующие меры налогового контроля: направлено поручение об истребовании документов от 02.09.2011 N 25-15/21859 в ИФНС России N 3 по г. Москве, запрос о предоставлении информации N 25-15/48713@ от 05.12.2011. Получены ответы N 12729700 от 21.07.2011 N 12781429 от 01.08.2011 (стр. 27-28 Решения). При этом на стр. 28 Решения указано, что из полученных ответов следует, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в октябре 2009 года с "ненулевыми" показателями (в том числе и по НДС).

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, а именно затребованы копии учредительных документов ООО "ПАРУС", в том числе: Свидетельство о государственной регистрации юридического лица; Свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ; Решение N 1 участника ООО "ПАРУС" от 11.12.2007; Приказ N 1 от 20.12.2007; Устав ООО "ПАРУС", утвержденный решением участника N 1 от 11.12.2007; Информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата от 20.12.2007; Выписка из ЕГРЮЛ от 24.12.2007; Решение N2 участника ООО "ПАРУС" от 19.12.2009.

Все вышеуказанные документы были представлены налогоплательщиком в ходе проверки.

Договор поставки N 17 от 24.04.2009 заключен с уполномоченным лицом, имеющим права действовать от имени ООО "ПАРУС" без доверенности. Поставки осуществлялись в 2009 году (товарные накладные и соответствующие счета-фактуры, представленные в ходе проверки и поименованные на стр.26-27 Решения).

В соответствии с ответом на запрос налогового органа N 25-15/50997 от 22.12.2011 года и ответом на запрос ЗАО "ОКЕАН БАНК" (N 3039 от 27.12.2011 года) налоговым органом установлено, что денежные средства поступали на счета ООО "ПАРУС" от различных юридических лиц по договорам и счетам за упаковочную продукцию, за пленки, за сувенирную продукцию. При этом тот факт, что расчетный счет ООО "Парус" (в соответствии с данными Решения стр. 28) закрыт 28.12.2009, т.к. все поставки пленки и иных расходных материалов в адрес ООО "Копак.ру" были оплачены до ноября того же года.

В соответствии с установленными налоговым органом фактами списание денежных средств со счета ООО "ПАРУС" производилось, в том числе, за пленку и упаковочные материалы по счетам и договорам на счета юридических лиц, также были понесены расходы за транспортно-экспедиционное обслуживание.

При этом, в соответствии со сведениями, внесенными в ЕГРЮЛ поименованные в Решении организации, на счета которых перечислялись денежные средства со счета ООО "ПАРУС" являются действующими на данный момент - ООО "Эдвард", ООО "Партнер" действовал до 16.04.2004 (ликвидирован в установленном законом порядке), ООО "Ларо" действовал до 23.06.2010 (ликвидирован в установленном законом порядке) - распечатки с официального сайта ФПС России предоставлялись налоговому органу.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что поскольку ООО "ПАРУС" не имеет в собственности транспортных средств, не обладает основными средствами, долгосрочными финансовыми средствами, то по мнению налогового органа создание ООО "Парус" не направлено на осуществление реальной экономической деятельности и развитие организации, является предположениями проверяющих, не основанными на материалах дела или иных доказательствах, а кроме того предположения об экономической и финансовой целесообразности тех или иных операций, не входит в компетенцию налогового органа.

Отношений взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и ООО "ПАРУС" налоговым органом не выявлено.

При этом налоговым органом не предъявляется претензий к налогоплательщику в части правильности формирования доходной части.

В соответствии с положениями ст. 57 ГК РФ Реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

В соответствии с ст. 61 ГК Ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Таким образом, ликвидация Общества - контрагента, произведенная в соответствии с требованиями гражданского законодательства через 1,5 года после прекращения взаимоотношений с ООО "Копак.ру" не может в смысле вышеуказанных норм права влиять на права и обязанности ООО "Копак.ру" как на налогоплательщика.

В части допроса Черикова К.И (протокол допроса б\н от 10.08.2011, б\н от 27.12.2011) Приложением N 11 к Акту оформлена выписка из протокола допроса Черикова К.И.

Судом установлено, что допрос свидетеля Черикова К.И. не приложен к акту проверки, о чем свидетельствует Опись приложений к акту N 25/216 от 30.12.2011 (стр. 5, Т -2). В материалах проверки имеется только выписка из протокола допроса Черикова К.И. от 30.12.2011 в приложении N И к акту (стр. 147, Т-1). Сам протокол ни налогоплательщику, ни суду не представлен.

Следовательно, налогоплательщику и суду не представилась возможность проверить соблюдения Инспекцией требований ст. 90 и 99 НК РФ, в части полноты составления протокола опроса и ознакомления свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, вывод о подписании документов от имени Черикова К.И., но неустановленным лицом не подтвержден, экспертиза в порядке ст. 95 НК РФ не назначалась.

При проведении выездной налоговой проверки, а также в рамках мероприятий налогового контроля не приведено никаких доказательств взаимозависимости ООО "Копак.ру" и ООО "Парус", согласованности их действий, направленных на уклонение от уплаты налогов, злоупотребление правом на получение налоговой выгоды, создания схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, отсутствуют доказательства, позволяющие опровергнуть возможность реального осуществления операций, отраженных в представленных к проверке документам.

Обстоятельства, установленные налоговым органом в отношении ООО "Парус" о том, что организация не находится по адресу государственной регистрации, об отсутствии у организации транспортных средств, о том, что документы, полученные от указанного юридического лица, подписаны неустановленным лицом, но от имени исполнительного органа этого юридического лица (без проведения экспертизы в порядке 95 НК РФ), относятся не к проверяемому налогоплательщику, а к его контрагенту и не дают основания утверждать, что данные нарушения (если они имеются) совершены с целью получения налогоплательщиком необоснованной выгоды.

Факт реального выполнения работ, поставки товаров инспекцией не оспаривается, доказательства оплаты, оприходования пленки полифелиновой, использования данной пленки при упаковывании продукции, отражения выручки от реализации услуг по упаковыванию продукции с использованием пленки представлены налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребления налогоплательщиком правом на применение налогоплательщиком правом на применение налоговых вычетов и учет затрат в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций. При этом доказывание факта получения налогоплательщиком необоснованной выгоды является обязанностью налогового органа.

В рассматриваемом случае выводы налогового органа о получении ООО "Копак.ру" необоснованной налоговой выгоды документально не подтверждены, фактически не установлены, носят предположительный характер и не могут быть признаны обоснованными.

По пункту Г) в части отнесения на расходы, уменьшающие полученные доходы в целях исчисления налога на прибыль, организаций затраты в сумме 14 145 319 руб., возникшие в результате взаимоотношений с ООО "ВАЛТЕРН". В данном случае оснований для удовлетворения доводов инспекции также не усматривается.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в ходе налоговой проверки были представлены следующие документы: Договор поставки N 14 от 06.04.2009 года; Товарные накладные (по форме Торг-12) и счета фактуры, отраженные в таблице на стр.39 Решения. Также в ходе проверки налоговым органом были исследованы бухгалтерские регистры подтверждающие, что расходы по приобретенным продукции и сырью, по указанному выше договору отражены в бухгалтерском и налоговом учете по счету бухгалтерского учета 10 "Материалы" в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками", налоговые регистры НДС принят к вычету в полной сумме.

На основании вышеперечисленных документов общая сумма расходов по поставке пленки полиолефиновой, клея, полет (материалов) составила 14 145 319 руб.

Все первичные документы, согласно которым были оформлены данные хозяйственные операции подписаны уполномоченным лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени Общества Бориной Е.В. Борина Е.В. является генеральным директором и руководителем Общества с момента регистрации до настоящего времени.

В ходе выездной налоговой проверки по взаимоотношениям с ООО "ВАЛТЕРН" проведены следующие меры налогового контроля: направлено поручение об истребовании документов от 16.08.2011 N 25-15/12149 в ИФНС России N 4 по г.Москве, сопроводительное письмо к поручению. Получен ответ N 51204 (стр. 39 Решения).

На стр. 39 Решения указано, что из полученных ответов следует, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2010с "ненулевыми" показателями (в том числе и по НДС).

Судом установлено, что налогоплательщиком была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, а именно затребованы копии учредительных документов ООО "ВАЛТЕРН", в том числе: Свидетельство о государственной регистрации юридического лица; Свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ; Решение N 1 участника ООО "ВАЛТЕРН" от 11.08.2008 года; Приказ N 1 от 27 августа 2008 года; Устав ООО "ВАЛТЕРН", утвержденный решением участника N 1 от 11.08.2008 года; Выписка из ЕГРЮЛ от 28.08.2008 года.

Все вышеуказанные документы были представлены налогоплательщиком в ходе проверки.

Договор поставки N 14 от 06.04.2009 заключен с уполномоченным лицом, имеющим права действовать от имени ООО "ВАЛТЕРН" без доверенности. Поставки осуществлялись в 2009 году (товарные накладные и соответствующие счета-фактуры, представленные в ходе проверки и поименованные на стр.39 Решения).

В материалы дела инспекцией не представлена банковская выписка по данному контрагенту, что не позволяет оценить доводы налогового органа относительно отсутствия оплаты за соответствующую продукцию и транспортные услуги.

Содержащиеся в материалах налоговой проверки и доводы налогового органа сводятся к исключительно к тому, что контрагент налогоплательщика в период, превышающий 2 года после совершения хозяйственных операций по поставке пленки полиолефиновой прекратил свою деятельность при реорганизации в форме слияния.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и ему должно быть известно о нарушения, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющих своих налоговых обязанностей.

Отношений взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и ООО "ВАЛ ТЕРН" налоговым органом не выявлено.

При этом налоговым органом не заявляется никаких претензий к налогоплательщику в части правильности формирования доходной части.

Доводы налогового органа, не содержащее ссылок на нормы налогового и гражданского законодательства, а также на конкретные факты нарушений со стороны налогоплательщика не могут служить основанием для снятие с расходов затрат, связанных с основным видом деятельности налогоплательщика, отнесенных на доходы, полученные налогоплательщиком от этого вида деятельности, а также для признания необоснованным налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

В части опроса Бориной Е.В. (ссылок на протокол допроса нет) Приложением 14 к Акту оформлена выписка из протокола допроса Бориной Е.В., сам протокол допроса налогоплательщику не представлен, налогоплательщик с протоколом не ознакомлен, ссылки на протокол допроса в Решении (стр.40) отсутствуют. Кроме того, вывод о подписании документов от имени Бориной Е.В., но неустановленным лицом не подтвержден, экспертиза в порядке ст. 95 НК РФ не назначалась.

При проведении выездной налоговой проверки, а также в рамках мероприятий налогового контроля не приведено никаких доказательств взаимозависимости ООО "Копак.ру" и ООО "ВАЛТЕРН", согласованности их действий, направленных на уклонение от уплаты налогов, злоупотребление правом на получение налоговой выгоды, создания схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, отсутствуют доказательства, позволяющие опровергнуть возможность реального осуществления операций, отраженных в представленных к проверке документам

Обстоятельства, установленные налоговым органом в отношении ООО "ВАЛТЕРН" о том, что организация не находится по адресу государственной регистрации, об отсутствии у организации транспортных средств, о том, что документы, полученные от указанного юридического лица, подписаны неустановленным лицом, но от имени исполнительного органа этого юридического лица (без проведения экспертизы в порядке 95 НК РФ), относятся не к проверяемому налогоплательщику, а к его контрагенту и не дают основания утверждать, что данные нарушения (если они имеются) совершены с целью получения налогоплательщиком необоснованной выгоды.

Факт реального выполнения работ, поставки товаров инспекцией не оспаривается, доказательства оплаты, оприходования пленки полифелиновой, использования данной пленки при упаковывании продукции, отражения выручки от реализации услуг по упаковыванию продукции с использованием пленки представлены налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребления налогоплательщиком правом на применение налогоплательщиком правом на применение налоговых вычетов и учет затрат в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций. При этом доказывание факта получения налогоплательщиком необоснованной выгоды является обязанностью налогового органа.

В рассматриваемом случае выводы налогового органа о получении ООО "Копак.ру" необоснованной налоговой выгоды документально не подтверждены, фактически не установлены, носят предположительный характер и не могут быть признаны обоснованными.

Факт реальности хозяйственных операций по поставке пленки, клея и прочих материалов и последующем ее использовании при оказании услуг ООО "Копак.ру" и формирования доходной части налогоплательщиком в полном объеме в период 2009 года налоговым органом не опровергнут.

Доходы от реализации услуг за 2009 год составили 180 884 452 руб.

Как следует из пояснений общества, браком в производстве считают продукцию, полуфабрикаты, детали, узлы и работы, которые не соответствуют стандартам, техническим условиям, строительным нормам (правилам) и не могут быть использованы по своему прямому назначению без дополнительных затрат на их исправление.

Основными причинами брака являются: неисправность оборудования, неправильная наладка оборудования и инструментов, ошибки в нормативно-технической документации, отступление от технологического процесса, недостаточный уровень квалификации рабочих, использование материалов и полуфабрикатов со скрытыми дефектами, нарушение условий хранения, перевозки, погрузки.

Брак может быть обнаружен как до передачи продукции покупателям или потребителям (внутренний брак), так и после (внешний брак). Если на предприятии выявлен брак, недостаточно определить, подлежит ли он устранению с технической или технологической точки зрения. Следует оценить и экономическую целесообразность такого исправления. Окончательным браком можно считать: пищевые продукты, непригодные для употребления в пищу и представляющие опасность для здоровья человека (при нормальных, обычных условиях их использования), подлежащие утилизации или уничтожению; изделия и полуфабрикаты, которые не могут быть использованы по прямому назначению после устранения дефектов.

В Налоговом кодексе допускается возможность учета в составе расходов затрат, связанных с потерями от брака (пп. 47 п. 1 ст. 264 НК РФ), при этом данное положение никак не конкретизируется, что позволяет налогоплательщикам учитывать затраты на уничтожение некачественной продукции как потери от брака (пп. 47 п. 1 ст. 264 НК РФ) и в качестве других расходов, связанных с производством и (или) реализацией продукции (пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ).

При этом налоговое законодательство не предусматривает каких-либо неблагоприятных последствий в случае несоблюдения порядка уничтожения товаров признать понесенные в связи с потерей товара расходы в качестве уменьшающих налоговую базу.

Основным условием для учета таких расходов является соблюдение общих требований, установленных ст. 252 НК РФ.

Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая, что в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируются порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Налогоплательщиком представлены договоры на утилизацию со специализированными организациями.

По расходам на утилизацию по заключенному между налогоплательщиком и ООО "Утилизация" Договору N 99 от 28.06.2010 налогоплательщиком представлены первичные документы, а именно: Акт приемки-передачи на утилизацию стикера в намотке 0,5 куб.м. N 99.28.06.10 от 28.06.2010 г.; Справка от 14.07.2010 г. об уничтожении стакеров в количестве 0,5 куб.м.; Акт на выполнение работ по уничтожению целлюлозно - бумажных архивов и документации N99.28.06.10 от 28.06.2010.

Таким образом, расходы на утилизацию являются подтвержденными в порядке 252 НК РФ.

По расходам на утилизацию по заключенному между налогоплательщиком и ООО "Утилизация" Договору N 201 от 08.11.2010 налогоплательщиком также представлены первичные документы, а именно: акт приема-передачи N 201.09.11.10 от 09.11.2010 г. стакеров по перечню, листовок, этикеток, т/усадки, г/короба в количестве 8 куб.м., справка об уничтожении ООО "Утилизация" N 201.09.11.10 от 10.11.2010 г. вышеперечисленной продукции в количестве 8 куб.м.. Акт N 201.09.11.10 от 10.11.2010 г., товарная накладная N 101109 от 09.11.2010 г., товарно-транспортная накладная N 101109 от 09.11.2010 г., то есть налогоплательщиком предоставлены первичные документы, подтверждающие произведенные расходы.

По расходам на утилизацию по заключенному между налогоплательщиком и ООО "ЭкоТерра" Договору N 10 от 18.10.2010, налогоплательщиком представлены первичные документы, а именно: Акт N 01/1112 от 01.12.2010 г. на выполнение работ по утилизации бракованной парфюмерно-косметической продукции на сумму 64 192, в т.ч. НДС на сумму 9 792 руб.; счет-фактура N 01/1112 от 01.12.2010 г., Акт N 41 от 08.11.2010 г. на утилизацию бракованной парфюмерно-косметической продукции на сумму 1 019 048 руб., в. т.ч. НДС на 155 448 руб., счет-фактура N41 от 08.11.2010 г., товарно-транспортные накладные от 27.10.2010 г., 01.11.2010 г., 01.11.2010 г. на передачу утилизируемой продукции.

Утилизируемое имущество не могло быть учтено в составе расходов, так не является собственностью ООО "Копак.ру", так как сама парфюмерно-косметическая продукция передается организации для доупаковки (переупаковки) и услугам ко-пакинга.

Как пояснил заявитель, организовывать переупаковку на собственном производстве очень сложно и затратно, потому что крупное производство всегда ориентировано на поточности. Формулируемые маркетингом задачи постоянно меняются.

По подп. Г) п. 1.2.3 Решения в части отнесения на расходы, уменьшающие полученные доходы в целях исчисления налога на прибыль, организаций затраты в сумме 12 111 930 руб., возникшие в результате взаимоотношений с ООО "БумПромТорг".

По п. 3.3 Решения за 2010 год в части неправомерно предъявленного вычета НДС по счетам фактурам, выставленных ООО "БумПромТорг".

Налогоплательщиком в ходе налоговой проверки были представлены следующие документы: Договор поставки N 10-7 от 02.09.2010; Товарные накладные (по форме Торг-12) и счета фактуры, отраженные в таблице на стр. 66-67 Решения.

Также в ходе проверки налоговым органом исследованы бухгалтерские регистры подтверждающие, что расходы по приобретенным продукции и сырью, по указанному выше договору отражены в бухгалтерском и налоговом учете по счету бухгалтерского учета 10 "Материалы" в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками", налоговые регистры. НДС принят к вычету в полной сумме.

На основании вышеперечисленных документов общая сумма расходов по поставке пленки полиолефиновой, клея, полет (материалов) составила 3 770 048 руб.

В нарушение ст. 100 НК РФ решение инспекции не указывает, какие именно нарушения законодательства о налогах и сборах по взаимоотношениям с ООО "БумПромТорг" допущены налогоплательщиком.

Все первичные документы, согласно которым были оформлены данные хозяйственные операции подписаны уполномоченным лицом, имеющим право действовать без доверенности от имени Общества Рыжковым Ильей Владимировичем. Рыжков И.В. является генеральным директором и руководителем Общества с момента регистрации до настоящего времени.

В ходе выездной налоговой проверки по взаимоотношениям с ООО "БумПромТорг" были проведены следующие меры налогового контроля: анализ сведений, содержащихся в базе ЭОД показа, что последняя отчетность предоставлена ООО "БумПромТорг" за 9 месяцев 2011 года "ненулевая", в том числе и по НДС.

Налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, а именно затребованы копии учредительных документов ООО "БумПромТорг", в том числе: Свидетельство о государственной регистрации юридического лица; Свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ; Решение N 1 участника ООО "БумПромТорг" от 21 октября 2009 года; Приказ N 2 от 17 ноября 2009 года; Устав ООО "БумПромТорг", утвержденный решением участника N 1 от 21 октября 2009 года; Выписка из ЕГРЮЛ от 24.08.2010 года; Информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата от 17.11.2009 г.

Все вышеуказанные документы были представлены налогоплательщиком в ходе проверки.

Договор поставки N 10-7 от 02.09.2010 г. и Товарные накладные (по форме Торг-12) и счета фактуры, отраженные в таблице на стр. 66-67 Решения подписаны уполномоченным лицом, имеющим права действовать от имени ООО "БумПромТорг" без доверенности.

В соответствии с ответом на запрос налогового органа о движении по счетам ООО "БумПромТорг" налоговым органом установлено, что денежные средства поступали на счета 000 "БумПромТорг" от различных юридических лиц по договорам и счетам за упаковочную продукцию, за пленку, за упаковку полилефиновую.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что раз общество не имеет в собственности транспортных средств, не обладает основными средствами, долгосрочными финансовыми средствами, то по мнению налогового органа создание ООО "БумПромТорг" не направлено на осуществление реальной экономической деятельности и развитие организации, является предположениями, не основанными на материалах дела или иных доказательствах, а кроме того предположения об экономической и финансовой целесообразности тех или иных операций не входит в компетенцию налогового органа.

Отношений взаимозависимости или аффилированности между налогоплательщиком и ООО "БумПромТорг" налоговым органом не выявлено.

При этом налоговым органом не заявляется претензий к налогоплательщику в части правильности формирования доходной части.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и ему должно быть известно о нарушения, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющих своих налоговых обязанностей.

Кроме того, вывод о подписании документов от имени Рыжкова, но неустановленным лицом не подтвержден, экспертиза в порядке ст. 95 НК РФ не назначалась. Ссылок на протокол допроса в Акте/Решении нет, упоминание опроса свидетеля как меры налогового контроля в соответствии со ст. 90 НК РФ не находит подтверждения, так как в соответствии с положениями ст.90 НК РФ. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007.

При проведении выездной налоговой проверки, а также в рамках мероприятий налогового контроля не приведено никаких доказательств взаимозависимости ООО "Копак.ру" и ООО "БумПромТорг", согласованности их действий, направленных на уклонение от уплаты налогов, злоупотребление правом на получение налоговой выгоды, создания схемы, направленной на уклонение от уплаты налогов, отсутствуют доказательства, позволяющие опровергнуть возможность реального осуществления операций, отраженных в представленных "проверке документам

Обстоятельства, установленные налоговым органом в отношении ООО "БумПромТорг" о том, что организация не находится по адресу государственной регистрации, об отсутствии у организации транспортных средств, о том, что документы, полученные от указанного юридического лица, подписаны неустановленным лицом, но от имени исполнительного органа этого юридического лица (без проведения экспертизы в порядке 95 НК РФ), относятся не к проверяемому налогоплательщику, а к его контрагенту и не дают основания утверждать, что данные нарушения (если они имеются) совершены с целью получения налогоплательщиком необоснованной выгоды.

Факт реального выполнения работ, поставки товаров Инспекцией не оспаривается, доказательства оплаты, оприходования пленки полифелиновой, использования данной пленки при упаковывании продукции, отражения выручки от реализации услуг по упаковыванию продукции с использованием пленки представлены налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В материалы дела инспекцией не представлена банковская выписка по данному контрагенту, что не позволяет оценить доводы ответчика относительно отсутствия оплаты за соответствующую продукцию и транспортные услуги.

Оценивая действия налогоплательщика с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребления налогоплательщиком правом на применение налогоплательщиком правом на применение налоговых вычетов и учет затрат в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций. При этом доказывание факта получения налогоплательщиком необоснованной выгоды является обязанностью налогового органа.

В рассматриваемом случае выводы налогового органа о получении ООО "Копак.ру" необоснованной налоговой выгоды документально не подтверждены, фактически не установлены, носят предположительный характер и не могут быть признаны обоснованными.

Факт реальности хозяйственных операций по поставке пленки, клея и проч. Материалов и последующем ее использовании при оказании услуг ООО "Копак.ру" и формирования доходной части налогоплательщиком в полном объеме в период 2010 года налоговым органом не опровергнут.

Доходы от реализации услуг за 2010 год составил 305 156 515 руб.

В Определении Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 года N 329-0 указано, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно п. 1 Постановления N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики (п. 6 ст. 108 ПК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Содержащиеся в материалах налоговой проверки и доводы налогового органа сводятся к исключительно к тому, что контрагент налогоплательщика в период, превышающий 2 года после совершения хозяйственных операций по поставке пленки полиолефиновой прекратил свою деятельность при реорганизации в форме слияния.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 20.04.2010 г. N 18162/09 и от 25.05.2010 г. N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В частности, оформление от имени контрагента налогоплательщика документов за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, лицо знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился, или не мог быть произведен в указанном налогоплательщиком объеме, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В ходе проверки налоговым органом не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих установить недобросовестность налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальной деловой цели деятельности общества, согласованности действий общества с контрагентами, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды, в связи с чем требования общества о признании недействительным решения инспекции правомерно удовлетворены.

В указанной связи доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2012 по делу N А40-81762/12-20-444 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев