Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2013 г. N 09АП-41411/12

город Москва

30 января 2013 г.

Дело N А40-16725/10-41-134

Резолютивная часть постановления объявлена 28.01.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 30.01.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Редкинское опытно-конструкторское бюро автоматики"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.11.2012 г. по делу N А40-16725/10-41-134, принятое судьей Лиловой О.Г.

по иску ОАО "Редкинское опытно-конструкторское бюро автоматики"(ОГРН 1026901720403, 171261, Тверская обл., Конаковский р-н, п. Редкино, ул. Промышленная,7) к ФГУП "ГосНИИОХТ"(ОГРН 1027700284457, 111024, г. Москва, шоссе Энтузиастов,23) о взыскании 61.861.487 руб. 40 коп.

При участии в судебном заседании:

От истца: Нестерова Е.А. по доверенности от 02.08.2012, Гринев К.Ю. по доверенности от 04.06.2012;

От ответчика: Русских С.П. по доверенности от 28.12.2012, Евдокимов С.В. по доверенности от 28.01.2013, Щенникова Н.П. по доверенности от 28.12.2012, Макаров В.Ф. по доверенности от 28.01.2013.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Редкинское опытно-конструкторское бюро автоматики" (ОАО "РОКБА") обратилось в арбитражный суд с иском к ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт органической химии и технологии" (ФГУП "ГосНИИОХТ") о взыскании 61 861 487 руб. 40 коп. по договорам субподряда, в том числе 1 254 588 руб. 14 коп. долга и 538 218 руб. 31 коп. пени по договору N 666/1/25/5 от 04.05.2009; 19 274 447 руб. 04 коп. долга и 8 133 816 руб. 65 коп. пени по договору N 10/08/4 ПНР от 04.05.2009, 23 016 502 руб. 65 коп. долга и 9 643 914 руб. 61 коп. пени по договору N 666/1/25/16 от 15.05.2009 (с учетом уточнения исковых требований - исх. N 26/2002 от 08.10.12 г.). Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что им выполнены и не оплачены ответчиком в установленный срок работы по трем договорам субподряда, в связи с чем ответчик должен оплатить долг в общей сумме 43 545 537 руб. 83 коп. и пени в общей сумме 18315949 руб 57 коп. за просрочку оплаты. Также истец ссылается на то, что ответчиком признан долг, о чем свидетельствуют сведения о взаимной задолженности по состоянию на 12.01.2010 и ссылается на не согласие с проведенным ответчиком заявлениями N 33 от 14.01.2010 и N 456 от 04.03.2010 зачетом встречного однородного требования ответчика к истцу за выполненные работы по договору N 8209100320015245/1-04 от 10.11.2008, считая, что у ОАО "РОКБА" не имеется каких-либо не исполненных обязательств по указанному договору, которые могли быть прекращены в результате зачета, односторонние действия ответчика по проведению зачета нарушают условия договоров субподряда в части формы расчетов, а также требования закона - ст.ст. 309, 310, 410, 431, 450, 861, 862, ГК РФ.

Решением суда от 12.11.2012 г. взыскано с ФГУП "ГосНИИОХТ" (ИНН 7720074697, дата гос. регистрации 07.10.2002) в пользу ОАО "РОКБА" (ИНН 6911002412, дата гос. регистрации 26.09.2002) 527 551 (пятьсот двадцать семь тысяч пятьсот пятьдесят один) руб. 13 коп. пени, 7 676 (семь тысяч шестьсот семьдесят шесть) руб. расходов по госпошлине. В остальной части иска отказано.

Определением суда от 12.11.2012 г. исправлена арифметическая ошибка в резолютивной части решения, объявленной 09.10.2012 г. и в мотивировочной и резолютивной части полного текста решения от 12.11.12 г. по делу N А40-166725/10-41-134. Суммой пеней, подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца считать 574 321 руб. 04 коп.

ОАО "Редкинское опытно-конструкторское бюро автоматики", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и взыскать с ответчика 61 861 487 руб. 40 коп.

Представитель истца, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключены договоры субподряда: N 666/1/25/5 от 04.05.2009 на выполнение пусконаладочных работ "под нагрузкой" смонтированного оборудования комплекса отбора и доставки жидких проб (по комплекту эксплуатационной документации АПЩА 036.00.00.000) здание 1001 (отделение детоксикации) промышленной зоны объекта по уничтожению химического оружия в п. Марадыковский Кировской области; N 10/08/4 ПНР от 04.05.2009 на выполнение пусконаладочных работ смонтированного оборудования АСУТП "верхнего уровня" зданий 1001 (отделение детоксикации), 1003, 1003Н, 1009, 1049, КОДП "вхолостую" промышленной зоны объекта по уничтожению химического оружия 1702 в п. Марадыковский Кировской области; N 666/1/25/16 от 15.05.2009 на выполнение пусконаладочных работ "под нагрузкой" смонтированного оборудования АСУТП "верхнего уровня" зданий 1001 (отделение детоксикации), 1003,1003Н,1009,1049, КОДП четвертого пускового комплекса строительства объекта по уничтожению химического оружия 1726 в п. Марадыковский Кировской области;

Факт выполнения истцом работ подтверждается односторонними актами формы КС-2 от 30.08.2009 на сумму 1 254 588 руб. 14 коп. (договор N 666/1/25/5), за июль 2009 на сумму 27 574 447 руб. 04 коп. (договор N 10/08/4 ПНР), за август 2009 на сумму 23 016 502 руб. 65 коп. (договор N 666/1/25/16).

Выставленные в адрес ответчика счета оплачены частично в сумме 8 300 000 руб. платежным поручением N 396 от 03.07.2009 (по счету N 81 от 04.06.2009 по договору N 10/08/4 ПНР).

Факт выполнения работ истцом на общую сумму 51 845 537 руб. 83 коп. по трем договорам субподряда ответчиком не оспаривается, задолженность подтверждается сведениями о взаимной задолженности по состоянию на 12.01.2010.

ФГУП "ГосНИИОХТ" 14.01.2010 и 04.03.2010 направил в адрес ОАО "РОКБА" заявления о прекращении обязательств по оплате выполненных истцом работ по трем договорам субподряда в общей сумме 43 545 537 руб. 83 коп. зачетом встречного однородного денежного требования к истцу об оплате работ, выполненных ответчиком по договору от 10.11.2008 N 8209.1003200.15.245/1-04.

Условия прекращения обязательства зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410-412 ГК РФ. Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности, ненаступление срока исполнения).

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что заявления о зачете не противоречит нормам Гражданского кодекса РФ и условиям договоров субподряда.

Ссылка заявителя жалобы на то, что отсутствует встречность требования о зачете суд апелляционной инстанции считает необоснованной и документально не подтвержденным. В суде апелляционной инстанции заявитель жалобы указал на то, что зачет оспаривается в судебном порядке. На момент рассмотрения апелляционной жалобы судебного акта, вступившего в законную силу, не имеется. Заявитель вправе в порядке главы 37 АПК РФ пересмотреть вступивший в законную силу судебный акт.

Истец, оспаривая наличие неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, ссылается на завышение объемов выполненных ответчиком работ и необоснованное применение коэффициента к стоимости фактически выполненных работ.

Из материалов дела видно, что между ОАО "РОКБА" (заказчик) и ФГУП "ГосНИИОХТ" (исполнитель), заключен договор на выполнение работ для государственных нужд "Проведение пусконаладочных работ технологического оборудования и грузоподъемных механизмов в корпусах 101 А на объекте по уничтожению химического оружия в г.Щучье Курганской области" от 10.11.2008 года N 8209.1003200.15.245/1-04 (т.1 л.д. 14-16).

Согласно п.2.3. договора полный объем работ, этапы и сроки их выполнения определяются календарным планом выполнения работ, являющимся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 6.1. договора, а также протоколом согласования договорной ориентировочной цены (приложение N 3 к договору), договорная ориентировочная цена работ установлена в сумме 114 268 660 руб. (т.1 л.д. 18). Затраты исполнителя, связанные с приобретением материалов, командированием и перевозкой рабочих оплачивается заказчиком по фактической стоимости с приложением копий подтверждающих бухгалтерских первичных документов.

Пунктом 3.1.1. договора предусмотрена обязанность заказчика выделить исполнителю необходимые денежные средства в объеме, предусмотренном настоящим договором, в соответствии с утвержденным протоколом согласования договорной ориентировочной цены.

Согласно пункту 6.2 договора при изменении в установленном порядке технического задания, вызывающем увеличение или уменьшение объема выполняемых работ, цена выполняемых работ по соглашению сторон может быть пересмотрена (уточнена) с оформлением соответствующего дополнительного соглашения к договору с внесением соответствующих изменений в протокол согласования договорной ориентировочной цены.

Доказательств наличия соглашения между сторонами договора об изменении цены в материалы дела не представлено.

Объем работ и их стоимость указаны в локальных сметных расчетах N 1 и N 2, согласованных с Федеральным управлением по безопасному хранению и уничтожению химического оружия - головным исполнителем работ.(т. 6 л.д. 1-16).

Согласно п. 2.2 договора работа выполняется Исполнителем в полном соответствии с требованиями технического задания "Проведение пусконаладочных работ технологического оборудования и грузоподъемных механизмов в корпусах 101А на объекте по уничтожению химического оружия в г. Щучье Курганской области", (далее - ТЗ), утвержденного начальником Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия при Федеральном агентстве по промышленности, являющегося неотъемлемой частью настоящего Договора (приложение N 1).

Техническим заданием (т.6 л.д. 23-26), являющимся приложением к договору, определены задачи работ: проведение пусконаладочных работ "под нагрузкой" технологического оборудования и грузоподъемных механизмов в корпусах 101 А; разработка технической документации по пусконаладочным работам, проводимым на этапе наладки "под нагрузкой"; проведение комплексного опробования технологического оборудования в корпусах 101 А.

Выполнение ФГУП "ГосНИИОХТ" технического задания и условий договора подтверждается исполнительной технической документацией, которая передана в ОКС в/части 92746 19.03.2009, что подтверждается актами приема-сдачи документов (т.1 л.д. 88-99).

С 05.03. по 23.03.2009 прошло комплексное опробование смонтированного оборудования на "реальных" средах (акт от 23.03.2009) (т.1 л.д. 138-139). Объект введен в эксплуатацию (т.4 л.д. 1-29).

Письмом от 18.06.2010 N 2563 командир в/ч 92746 сообщил, что технологическое оборудование корпуса 101 А, пусконаладочные работы которого производились силами ФГУП "ГосНИИОХТ" работает в штатном режиме, а его фактическая производительность на 10% превышает проектную (т.3 л.д. 108).

Государственный заказчик оплатил ОАО "РОКБА" полную стоимость контракта, что следует из представленных истцом копий акта проверки отчетных документов и акта сдачи-приемки работы N 3 от 17.11.09 г. по контракту от 28.10.2008 N 8209.1003200.15.245/1, заключенному между государственным заказчиком - Минпромторгом России, головным исполнителем - Федеральным управлением по безопасному хранению и уничтожению химического оружия и исполнителем - ОАО "РОКБА" (т.8 л.д. 4-9).

В рамках именно этого контракта 10.11. 2008 ОАО "РОКБА" заключило с ФГУП "ГосНИИОХТ" договор на выполнение работ для государственных нужд N 8209.1003200.15.245/1-04.

Согласно акту от 17.11.2009 N 3 общая сумма контракта (323 482 234,00 руб.) выплачена заказчиком истцу (исполнителю) авансом, что опровергает доводы истца о завышении ответчиком объема предъявленных к приемке работ.

ФГУП "ГосНИИОХТ" представило в соответствии с п.5.3 договора акт сдачи-приемки выполненных работ с материалами обосновывающими расходы (т. 1 л.д. 31-34).

ОАО "РОКБА" сократило стоимость выполненных работ до 59 619 495 руб. 95 коп. Замечания по представленному акту и приложениям к нему не были заказчиком предъявлены, пересчет стоимости работ выполнен, без ссылок на смету и условия договора (т.1 л.д. 31).

Приложение к акту сдачи-приемки выполненных работ (расшифровка стоимости проведения пусконаладочных работ), а также перечень пусконаладочных работ "под нагрузкой", подписаны со стороны заказчика лицом, полномочия которого не подтверждены. Доказательств наличия обоснованных причин для отказа от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ истец не представил. Акт приемки на 59 619 495 руб. 95 коп. подписан ОАО "РОКБА, однако в акте отсутствует сведения о том, какие работы им не приняты и по какой причине.

Арбитражный суд города Москвы решением от 17.03.201 по делу N А40-164107/09-97-1172 признал акт сдачи-приемки работ по договору N 8209.1003200.15.245/1-04, подписанный ОАО "РОКБА" 04.03.2009 на сумму 59 619 495 руб. 95 коп., не соответствующим требованиям ст. 753 ГК РФ и п. 2 ст. 9 ФЗ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (т. 3 л.д. 50).

Указанное решение в силу ч.2 ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для рассмотрения данного спора.

Частью 1 статьи 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно ст.ст. 709, 740, 743 ГК РФ оплата работ по договору строительного подряда осуществляется по цене, установленной договором.

Статьей 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В связи с уточнением количества установленного оборудования в корпусе 101А (т.3 л.д. 54-55), акты выполненных работ были скорректированы ответчиком и сумма выполненных работ составила 104 329 995 руб. 67 коп. - вместо 114 268 660 руб., согласованных сторонами в договоре подряда N 8209.10032000.15.245/1-04.

Направленное ответчиком в ОАО "РОКБА" дополнительное соглашение, учитывающее уточнение суммы договора в сторону уменьшения и перенос срока окончания выполнения работ, было возвращено ответчику письмом от 27.04.2009 N 01/703 с подписанным дополнительным соглашением только в части изменения сроков окончания работ (т.1 л.д.96-105).

ОАО "РОКБА" письмом от 24.04.2009 N 01/689 предложило ФГУП "ГосНИИОХТ" выполнить дополнительный объем пусконаладочных работ "под нагрузкой" технологического оборудования отделения СИЗ корпуса 102, не входящих в предмет договора, по цене, не превышающей 12 млн. рублей (т.1 л.д. 90-91).

Ответчиком выполнены дополнительные работы - пуско - наладочные работы "под нагрузкой" технологического оборудования отделения СИЗ корпуса 102 на сумму 11 898 459 руб. 19 коп. и приняты истцом (т. 1 л.д. 130-137).

С учетом выполненных дополнительных работ на сумму 11 898 459, 19 руб., всего работы выполнены ответчиком на сумму 116 882 454,86 руб.

19 мая 2009 года письмом N 887 в адрес истца ответчиком направлен комплект отчетных материалов по пусконаладочным работам "под нагрузкой" технологического оборудования и грузоподъемных механизмов корпуса 101А, отделения спецобработки СИЗ корпуса 102 102А, в том числе акты сдачи-приемки работ по корпусу 101А на сумму 104 983 995,67 руб., акты сдачи-приемки работ по корпусу 102 и 102А на сумму 11 898 459,19 руб. (т. 1 л.д. 115-149).

В соответствии с п. 3.4.1. договора ФГУП "ГосНИИОХТ" 19 мая 2009 года письмом N 888 в адрес ОАО "РОКБА" направило протокол разногласий к договору подряда N 8209.1003200.15.245/1-04 с уточнением договорной цены, т.е. уменьшением стоимости выполненных работ по корпусу 101А до 104 983 995,67 руб. и включением в сумму договора стоимости дополнительных работ на сумму 11 898 459,19 руб., всего 116 882 454,86 руб. (т. 1 л.д. 106-114).

ОАО "РОКБА" письмом от 26 июня 2009 г. N 02/1087 возвратило неподписанные акты в адрес ответчика (т. 2 л.д. 1).

Сумма перечисленного ОАО "РОКБА" аванса по договору от 10 ноября 2008 года N 8209.1003200.15.245/1-04 составила 71 517 955,14 рублей. (платежные поручения от 27 ноября 2008 г. N 374 и от 15 июля 2009 г. N 472) (т. 1, л.д. 35-36).

Акт выполненных работ, на общую сумму 116 882 454,86 руб. был подписан ФГУП "Гос НИИОХТ" в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 117).

Исходя из изложенного, задолженность ОАО "РОКБА" по договору подряда от 10 ноября 2008 года N 8209.1003200.15.245/1-04, а также задолженность ОАО "РОКБА" за выполненный дополнительный объем работ по корпусу 102 СИЗ на сумму 11 898 459,19., составляет 45 364 499,72 руб. (104983 995,67+11 898 459,19=116 882 454,86) - 71 517 955,14 = 45 364 499,72

Заявление ответчика от 14 января и 4 марта 2010 года заявления о зачетах встречных однородных требований на общую сумму 43 545 537,83 рублей повлекли прекращение обязательств ответчика по оплате работ, выполненных истцом по договорам субподряда N 10/08/4 ПНР, N 666/1/25/5 N 666/1/25/16.

Доводы истца о необоснованном применении повышающих коэффициентов к стоимости выполненных работ не принимаются судом как несостоятельные.

Фактическое проведение работ в зданиях и сооружениях при наличии в зоне производства работ загромождающих помещения предметов и на режимных объектах, где в силу режима секретности применяется специальный допуск (п.3 и п.18 таблицы 2 МДС. 81-40 2006 - повышающее коэффициенты 1,15) подтверждается актом освидетельствования от 22.01.09г. (л.д.66-67 т.3), Инструкцией по организации пропускного режима на территории в/ч 92746 (л.д.68-71 т.3).

ОАО "РОКБА" заявило также о неправомерности применения повышающего коэффициента при выполнении ПНР в корпусе 101А на объеме УХО: 1,55 или 2,3 (производство работ с вредными условиями труда, если работники занятые на пусконаладочных работах, переведены на сокращенный рабочий день, п.п. 13 и 15 таблицы 2 МДС. 81-40 2006).

Договор подряда N 8209.10032000.15.245/1-04 не содержит условий о применении нормативных расценок ФЕРп-2001 - 04 или ФЕРп-2001, следовательно, при исполнении условий договора подрядчиком, должна оплачиваться цена договора.

Применение коэффициента 2,3 (МДС 81-40.2006 табл. 2 п. 15), то есть установление 24-х часовой рабочей недели для пусконаладочного персонала, работающего на предприятиях с вредными условиями труда, в период с 5 по 23.03.2009 является правомерным по следующим причинам.

Согласно ст. 219 Трудового кодекса Российской Федерации каждый работник имеет право на рабочее место, соответствующее требованиям охраны труда, а также на компенсации, установленные в соответствии с Трудовым кодексом РФ, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, если он занят на тяжелых работах, работах с вредными (или) опасными условиями труда.

Условия труда - совокупность факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающих влияние на работоспособность и здоровье работника.

Вредный производственный фактор - производственный фактор, воздействие которого на работника может привести к его заболеванию (ст. 209 ТК РФ)

В отношении работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями, Трудовым кодексом предусмотрена сокращенная продолжительность рабочего времени не более 36 часов в неделю.(ст. 92 ТК РФ).

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 07.11.2000 N 136-ФЗ "О социальной защите граждан, занятых на работах с химическим оружием" работы с химическим оружием относятся к работам с вредными условиями труда и в соответствии со степенью их опасности распределяются по двум группам.

Работы по расснаряжению и детоксикации химических боеприпасов, емкостей и устройств, детоксикации токсичных химикатов в производственных зонах опытных, опытно-промышленных и промышленных объектов по уничтожению химического оружия, которые производились работниками ФГУП "ГосНИИОХТ" в рамках договора N 8209.10032000.15.245/1-04 с 04.03. по 23.03.2009 (проведение пуско-наладочных работ на реальных средах в соответствии с утвержденным регламентом, программой и графиком проведения работ), относятся к первой группе работ с химическим оружием.

За период с 05.03. по 23.03.2009 в рамках этих работ было уничтожено более 10 тонн химического оружия. (л.д.46, т.6)

В соответствии со ст. 5 федерального закона N 136-ФЗ гражданам, занятым на данном виде работ, устанавливается сокращенная 24-часовая рабочая неделя.

Работы по наладке оборудования проводились в корпусе 101А, расположенном в производственной зоне промышленного объекта по хранению и уничтожению химического оружия в г. Щучье Курганской области.

Доказательствами проведения работ по программе проведения пуско-наладочных работ на "реальных" средах в корпусе 101 А являются: Приказ начальника Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия о начале пусконаладочных работ на реальных средах от 26.01.2009 N 17 (т. 1 л.д. 57-61); приказ начальника Федерального управления по безопасному хранению и уничтожению химического оружия от 13.02.2009 N 32 о внесении изменений в приказ от 26.01.2009 N 17 (т.1 л.д. 62-65); приказ генерального директора ФГУП "ГосНИИОХТ" о переводе пусконаладочного персонала на сокращенный рабочий день от 04.03.2009 N 49 (т.1 л.д. 73); отчет об оказании услуг по обеспечению проведения инспекций ОЗХО, подтверждающий уничтожение 10-ти химического оружия в период с 05.03 по 23.03 2009 (т.3 л.д. 56-62); Акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробирования на реальных средах от 23.03.2009 (т.1 л.д. 138-139).

Довод заявителя жалобы о том, что повышающий коэффициент может быть принят только при наличии документов, подтверждающих проведение аттестации рабочих мест суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Пунктом 7 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 31.08.2007 N 569 "Об утверждении порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда" вновь организованные рабочие места аттестуются после ввода их в эксплуатацию.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда.

При условии, что в корпусе 101А объекта по хранению и уничтожению химического оружия в г.Щучье в период с 05.03. по 23.03.2009 в действительности проводились работы по расснаряжению и детоксикации химических боеприпасов, относящихся к первой группе работ с химическим оружием, в соответствии с действующим законодательством работадатель обязан был установить для этих работников сокращенную 24-х часовую рабочую неделю, а следовательно, имел право на применении повышающего коэффициента.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о правомерности применения повышающих коэффициентов, поскольку в цену договора включен повышающий коэффициент.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с п.2.1.3 договоров субподряда, оплата выполненных истцом (субподрядчик) работ производится ответчиком (подрядчик) в течение 10 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ.

Пунктом 5.3 договоров предусмотрена ответственность в виде пени в размере 0,1% стоимости принятых, но не оплаченных работ за каждый день просрочки оплаты.

Для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной (п.4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.01г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательства зачетом встречных однородных требований").

Поскольку обязательства по оплате работ в общей сумме 39 291 669 руб. 45 коп. прекратились 22.01.10г. (л.д.75 дело N А40-13093/11-31-114), а в сумме 4 253 668 руб. 38 коп. - 05.03.10г. (л.д.6 дело N А40-29780/10-49-263) в момент получения истцом заявлений о зачете встречного однородного требования, пени подлежат взысканию в общей сумме 2 373 980 руб. 93 коп., в том числе по договору N 666/1/25/5 - 65 238 руб. 58 коп. за период с 01.12.09г. по 21.01.10г., по договору N 10/08/4 ПНР - 1 002 271 руб. 25 коп. за период с 01.12.09г. по 21.01.10г., по договору N 666/1/25/16 - 1 306 471 руб. 10 коп. (919 639 руб. 08 коп. на сумму 18 762 634 руб. 27 коп. за период с 04.12.09г. по 21.01.10г. и 387 102 руб. 02 коп. на сумму 4 253 868 руб. 38 коп. за период с 04.12.09г. по 04.03.10г.).

Суд первой инстанции правомерно применил ст. 333 ГК РФ и уменьшил размер пени до учетной ставки банковского процента на день исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ), которая составила 8,75% в отношении суммы долга 39 291 669 руб. 45 коп. и 8,5% в отношении суммы 4 253 868 руб. 38 коп.

Таким образом, с учетом применения ст. 333 ГК РФ, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пени в сумме 527 551 руб. 13 коп., в том числе 15 856 руб. 60 коп. по договору N 666/1/25/5, 243 607 руб. 59 коп. по договору N 10/08/4 ПНР, 223 457 руб. 76 коп. и 91 399 руб. 09 коп. по договору N 666/1/25/16.

Довод заявителя жалобы о том, что выводы суда первой инстанции по объему и стоимости выполненных институтом работ по договору основаны на недостаточных доказательствах суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку суд первой инстанции в судебном акте оценил и указал доказательства выполнения ответчиком технического задания и условий договора.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал заключение эксперта, установившее стоимость выполненных работ в сумме 31 552 835 суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку данное доказательства не является бесспорным, т.к. в период осмотра монтаж оборудования и инженерных коммуникаций в корпусе 101 не был завершен, строительно-монтажные работы не производились, что подтверждается актом осмотра объекта от 01.09.2010 г.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от. 12.11.2012 г по делу N А40-16725/10-41-134 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Редкинское опытно-конструкторское бюро автоматики" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев