Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. N 15АП-16416/12

город Ростов-на-Дону

31 января 2013 г.

дело N А32-46651/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ю.И. Барановой, И.В. Пономаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от администрации: представитель Тарасенко О.В. по доверенности N 27/01-18 от 10.01.2013 (до и после перерыва), представитель Мещеряков Д.Г. по доверенности N 26/01-18 от 10.01.2013 (до перерыва), представитель Кустинский О.М. по доверенности от 10.01.2013 N 28/01-18 (после перерыва)

от ООО "ЮжДорСтрой": директор Наугольная И.Ю., приказ N 3 л/с от 31.01.2012 (до перерыва), представитель Кукунин С.Д. по доверенности N 2 от 22.03.2012 (до и после перерыва)

от ООО "Энергостроймаш": не явился, извещен

от Государственного казенного учреждения "Краснодаравтодор": представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" и Администрация муниципального образования Лабинский район Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2012 по делу N А32-46651/2011 (судья Огилец А.А.)

по иску Администрации муниципального образования Лабинский район Краснодарского края

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой", обществу с ограниченной ответственностью "Энергостроймаш"

при участии третьего лица Государственного казенного учреждения "Краснодаравтодор"

о расторжении муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, взыскании неустойки и суммы обеспечения

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" к Администрации муниципального образования Лабинский район Краснодарского края о взыскании задолженности по муниципальному контракту

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования Лабинский район Краснодарского края (далее - администрация, истец, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (далее - общество, ответчик, подрядчик) и обществу с ограниченной ответственностью "Энергостроймаш" о расторжении муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, заключенного между Администрацией муниципального образования Лабинский район и ООО "ЮжДорСтрой" и взыскании неустойки за период с 01.10.2011 по 23.10.2012 в размере 217 449 руб. 15 коп., а также взыскании суммы обеспечения по муниципальному контракту в размере 204 321 руб. 50 коп. (с учетом уточнений иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2012 принят отказ истца от иска к ООО "Энергостроймаш" производство по делу в отношении данного ответчика прекращено.

В свою очередь, общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" обратилось с встречным исковым заявлением (л.д.46-48, т.1) о взыскании с администрации задолженности в размере 2 043 215 руб. по муниципальному контракту и расходов по оплате услуг по изготовлению рецензии на заключение эксперта в размере 120 000 руб.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.02.2012 встречное исковое заявление ООО "ЮжДорСтрой" принято.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечёно Государственное казенное учреждение "Краснодаравтодор".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2012 суд расторг муниципальный контракт N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, взыскал с общества в пользу администрации неустойку в размере 217 449 руб. 15 коп., в остальной части иска отказано, в возмещение понесенных расходов на оплату услуг эксперта за счет общества в пользу администрации взыскано 30930 руб. пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. В удовлетворении встречного иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" и Администрация муниципального образования Лабинский район Краснодарского края обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе общество указывает, что результаты судебной экспертизы с выводами о ненадлежащем качестве работ не могли быть положены в основу судебного акта, так как эксперт не обладает необходимой квалификацией и им допущены существенные недостатки при исследовании, в связи с чем результаты экспертизы не могут приниматься в качестве достоверных доказательств по делу. По мнению общества, просрочка выполнения работ допущена по вине администрации.

В судебном заседании представители общества заявили ходатайство о назначении повторной экспертизы поручив её проведение ООО "Эксперт" специалистам Галимовой В.В. и Псеуш А.К.

В апелляционной жалобе администрация указывает на то, что суд необоснованно отказал во взыскании суммы обеспечения по муниципальному контракту с общества, так как и общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" и общество с ограниченной ответственностью "Энергостроймаш" являются по отношении к администрации солидарными должниками, а следовательно суд неверно в связи с необоснованным отказом в части иска распределил судебные расходы. По мнению заявителя жалобы, суд неправомерно принял к рассмотрению требование о взыскании расходов по оплате услуг по изготовлению рецензии на заключение эксперта.

Представитель администрации в судебном возражал против доводов апелляционной жалобы общества, в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы просил отказать, а также в связи с тем, что сомнения в компетентности эксперта появились только в апелляционной инстанции, просил приобщить к делу документы, подтверждающие надлежащую квалификацию эксперта ООО "Агентство независимых экспертиз" Скорикова В.В.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 28 января 2013 года до 17 час. 45 мин. После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей администрации и общества.

В судебное заседание ООО "Энергостроймаш" и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие ООО "Энергостроймаш" и третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Директор и представитель ООО "ЮжДорСтрой" в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы, представитель общества настаивал на проведении повторной экспертизы. Представители администрации заявили отвод эксперту Галимовой В.В., так как, по их мнению, она уже заочно ознакомлена с результатами судебной экспертизы по настоящему делу и не может объективно провести исследование.

Представитель ООО "ЮжДорСтрой" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы администрации.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Однако апелляционный суд не находит каких-либо противоречий в выводах заключения судебного эксперта ООО "Агентство независимых экспертиз", сомнения в обоснованности указанного заключения также отсутствуют, оснований не доверять данному эксперту у суда не имеется, отводов эксперту стороны не заявляли. Таким образом, ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы апелляционный суд признал подлежащим отклонению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "ЮжДорСтрой" (подрядчик) и Администрацией Муниципального образования Лабинского района (муниципальный заказчик) был заключен муниципальный контракт N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, по условиям которого, подрядчик обязуется своими силами и за свой риск выполнить работы по ремонту автомобильной дороги г.Лабинск-х.Соколихин от ПК 0+00 (352-м после съезда в п.Луч) до ПК 1+00, от ПК 5+70 до ПК 9+00, от ПК 14+50 до ПК 15+85, от ПК 19+21 до ПК 20+55, от ПК 24+75 до ПК 25+51 в Лабинском районе, а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Пунктом 2.1 муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011 согласована цена работ в сумме 2 043 215 руб.

В соответствие с п. 4.1 муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, начало выполнения работ: со дня заключения настоящего контракта, окончание работ: до 30 сентября 2011 года.

В связи с тем, что обязательства по муниципальному контракту не исполнены подрядчиком надлежащим образом, истцом в адрес ответчика направлена претензия от 02.11.2011 N 3325/01-17, с требование оплатить неустойку, которая осталась без удовлетворения (т.1 л.д. 19).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения Администрации Муниципального образования Лабинского района, с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Как правильно указал суд, фактически состоявшиеся между сторонами правоотношения регулируются параграфом 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо не получения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В материалы дела представлено письмо от 02.11.2011 N 3326/01-17 с предложением о расторжении муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011 (т. 1 л.д. 18).

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Предметом муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, являлось выполнение работ по ремонту автомобильной дороги г. Лабинск-х.Соколихин от ПК 0+00 (352-м после съезда в п.Луч) до ПК 1+00, от ПК 5+70 до ПК 9+00, от ПК 14+50 до ПК 15+85, от ПК 19+21 до ПК 20+55, от ПК 24+75 до ПК 25+51 в Лабинском районе (далее - работы), а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

В дело представлены односторонние акты выполненных работ формы КС-2: N 1 от 30.09.2011 на сумму 1 430 223 руб., N 1 от 30.09.2011 на сумму 612 992 руб. и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: N 1 от 30.09.2011 на сумму 1 430 223 руб., N 1 от 30.09.2011 на сумму 612 992 руб.

Из заключения Государственного казенного учреждения "Краснодаравтодор" исх. N 65 от 13.12.2011 (л.д.182, т.2) по результатам отбора проб, проведенного отделом технологий и лабораторного контроля государственного учреждения 08.12.2011 следует, что результат работ, произведенный обществом в рамках спорного муниципального контракта не может быть принят по причине не соответствия толщины покрытия.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.06.2012, ходатайство администрации удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Агентство независимых экспертиз", г. Краснодар, эксперту Скорикову В.В.

Экспертом согласно акта экспертного осмотра от 28.06.2012 (л.д.34, т.2) в присутствии директора общества Наугольной И.Ю. и Кукунина С.Д. представителей администрации произведен осмотр объекта, согласно акта отбора проб от 28.06.2012 (л.д.33, т.2) на котором имеются подпись директора общества в 13 ч. 00 мин. 28.06.2012 отобраны пробы с указанием мест отбора: от ПК 0+00 (352 м. после съезда в п. Луч) до ПК 1+00- проба N 1, от ПК 5+20 до ПК 8+50 проба N 2, от ПК 14+00 до ПК 15+35 проба N 3, от ПК 18+71 до ПК 20+05 проба N 4, от ПК 24+25 до ПК 25+01 проба N 5.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта N 50-2012/ст. с приложением фотоматериалов следует, что работы по ремонту автомобильной дороги г. Лабинск - х. Соколихин, выполнены не на пикетах, предусмотренных условиями муниципального контракта N0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011., выполненные работы не соответствуют требованиям ГОСТ Р 50597-93.

Также экспертом сделаны выводы, что работы произведенные ООО "ЮжДорСтрой" не соответствуют СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги".

При укладке верхнего слоя асфальтобетонного покрытия подрядчиком нарушены технология ремонта, не соблюден температурный режим необходимый для укладки асфальтобетонной смеси, не выполнены требования РД-11-02-2006.

На основании изложенного суд первой инстанции, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств надлежащего выполнения работ, предусмотренных муниципальным контрактом, пришел к обоснованному выводу, что ответчиком существенно нарушены обязательства по контракту, в том числе сроки выполнения работ и счел требования о расторжении муниципальным контрактом подлежащими удовлетворению.

По этому основанию отказано и во встречном иске о взыскании стоимости работ, так как результат работ некачественный, не пригоден, а следовательно не имеет для администрации потребительской ценности.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 01.10.2011 по 23.10.2012 в размере 217 449 руб. 15 коп., исходя из следующего расчета: 2 043 215 руб. х 8.25% х 387 : 300.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 7.3 муниципального контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011, стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения одной из сторон обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф. Пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства предусмотренного, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Расчет неустойки судом проверен и обоснованно признан верным.

Рассматривая требование о взыскании с ООО "ЮжДорСтрой", г. Краснодар суммы обеспечения по муниципальному контракту в размере 204 321 руб. 50 коп. суд правомерно указал, что в соответствии с частью 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, он заключается только после предоставления победителем аукциона безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанного в документации об аукционе.

Для обеспечения исполнения обязательств ООО "ЮжДорСтрой" по муниципальному контракту N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011 между Администрацией Муниципального образования Лабинского района (муниципальный заказчик) и ООО "Энергостроймаш" (поручитель) был заключен договор поручительства от 23.06.2011 N 0611-655/23, по условиям которого, поручитель обязуется отвечать перед муниципальным заказчиком за исполнение ООО "ЮжДорСтрой" обязательств по муниципальному контракту.

В соответствие с п. 1.3 муниципального контракта от 23.06.2011 N 0611-655/23, поручитель оплачивает муниципальному заказчику неустойку и возмещает убытки в части непокрытой неустойкой в соответствии с условиями ответственности по контракту.

Согласно п.1.4 муниципального контракта от 23.06.2011 N 0611-655/23, размер обеспечения исполнения муниципального контракта, в пределах которого поручитель отвечает за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение ООО "ЮжДорСтрой" его обязательств по муниципальному контракту, равен 204 321 руб. 50 коп., что составляет 10% начальной (максимальной) цены муниципального контракта.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2012 принят отказ истца от иска к ООО "Энергостроймаш", ОГРН 1077761847448, г. Москва.

Поскольку отношения по договору поручительства сложились между истцом и ООО "Энергостроймаш", от иска к которому истец отказался, доказательства наличия иного обеспечения контракта N 0118300003811000097-0061929-02 от 04.07.2011 в материалы дела не представлено, суд правомерно посчитал, что требование истца о взыскании с ООО "ЮжДорСтрой", г. Краснодар суммы обеспечения по муниципальному контракту необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Кроме того следует отметить, что взысканная судом неустойка как способ обеспечения исполнения муниципального контракта в размере 217 449 руб. 15 коп. полностью перекрывает размер обеспечения в сумме 204 321 руб. 50 коп., а применение одновременно двух мер обеспечения контракта при отсутствии доказательств подписания подрядчиком договора поручительства от 23.06.2011 N 0611-655/23 и не внесение условий по обеспечению в муниципальный контракт не позволяет считать предъявленную сумму к ответчику обоснованной.

Доводы о недопустимости принятия судом результатов экспертного заключения и о том, что эксперт не обладал необходимой квалификацией, а также им допущены существенные неточности при проведении исследования подлежат отклонению.

В дело представлена копия диплома Д-1 N 166639 об окончании Скориковым В.В. 1974 году Ростовского-на-Дону института народного хозяйства, копия трудовой книжки, сертификат эксперта-аудитора от 08.04.2011 со сроком действия до 08.04.2014, имеется допуск СРО, квалификационный аттестат N 2114-23 с присвоением звания "инженер по качеству строительства", удостоверение о краткосрочном повышении квалификации по программе "Строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в период с 06.10.08 по 16.10.08 в ГОУВПО "Кубанский государственный технологический университет".

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из экспертного заключения усматривается, что им проведен осмотр в присутствии подрядчика как и отобраны пробы покрытия в присутствии представителей общества, при определении качества работ экспертом был определены конкретный перечень выполненных работ, их качество.

Поскольку из доводов общества, а равно содержания экспертного заключения не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости принятия в качестве доказательства по делу заключения судебной экспертизы.

У суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности экспертного заключения, экспертом дана подписка о его предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 370 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Доводы администрации о необоснованном принятии судом первой инстанции к рассмотрению требования о взыскании расходов по оплате услуг по изготовлению рецензии на заключение эксперта подлежат отклонению.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные издержки, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судом первой инстанции правомерно пропорционально распределены судебные расходы исходя из размера удовлетворенных исковых требований администрации расходы. Оснований для изменения в этой части судебного акта у апелляционной коллегии отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2012 по делу N А32-46651/2011 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева